Venerdì 19 aprile 2024, presso la “Sala Grande” del Circolo dei Lettori di Torino, si è tenuto l’interessante seminario (in presenza e webinar) “Digitalizzazione ed intelligenza artificiale nella Pubblica Amministrazione e nella Giustizia Amministrativa”, organizzato dallo Studio Legale Dal Piaz e da Sentenzeappalti.it: un’occasione per riflettere sulle applicazioni pratiche dei sistemi di A.I. nelle attività e nei servizi della Pubblica Amministrazione, sul rapporto tra Giustizia ed intelligenza artificiale, nonchè sulla digitalizzazione del settore degli appalti pubblici, evidenziandone vantaggi e criticità.

Regolamento UE “A.I. Act” 

L’Avv. Francesco DAL PIAZ ha dato inizio all’incontro con una breve ma approfondita disamina del nuovo “Artificial Intelligence Act”.

Approvato dal Parlamento europeo – nella sua versione definitiva – in data 13 marzo 2024, l’ “A.I. Act” costituisce il primo Regolamento al mondo sull’A.I., definendo come tale “un sistema automatizzato progettato per funzionare con livelli di autonomia variabili e che può presentare adattabilità dopo la diffusione e che, per obiettivi espliciti o impliciti, deduce dall’input che riceve come generare output quali previsioni, contenuti, raccomandazioni o decisioni che possono influenzare ambienti fisici o virtuali” (art. 3 A.I. Act).

Composto da 180 Considerando, 113 Articoli, e 13 Allegati, il Regolamento si pone come obiettivo il miglioramento del funzionamento del mercato europeo, promuovendo la diffusione di un’intelligenza artificiale antropocentrica e affidabile, e garantendo nel contempo, attraverso l’istituzione di un quadro giuridico uniforme, la tutela della salute e della sicurezza, ed il rispetto dei diritti fondamentali.

A tal fine, l’Unione Europea pone, per la prima volta nella storia, dei limiti all’utilizzo delle tecniche di intelligenza artificiale. 

Il sistema previsto dall’ “A.I. Act”, infatti, si basa su un approccio “risk – based” (maggiore rischio = maggiori limiti, obblighi, responsabilità), suddividendo i sistemi di A.I. in tre tipologie di rischio: (i) inaccettabile (sistemi espressamente vietati, quali, ad esempio, quelli comportanti tecniche di manipolazione comportamentale e cognitiva); (ii) alto (sistemi che possono compromettere la salute, la sicurezza, o i diritti fondamentali delle persone, e che richiedono, dunque, un utilizzo subordinato al rispetto di alcuni requisiti minimi ed alla realizzazione di un sistema di gestione dei rischi); (iii) basso (sistemi tenuti al rispetto di meri obblighi di trasparenza e di informazioni, come Chat GPT o software anti-spam).

Particolari obblighi vengono imposti all’utilizzo di sistemi di A.I. c.d. “generativa” – che necessitano di grandi dataset per il loro addestramento – poiché presentano evidenti problemi in relazione alla tutela della proprietà intellettuale; in relazione al loro utilizzo, l’UE prevede che l’attività di estrazione dei dati possa avvenire solo quando l’uso per tali fini non sia stato riservato in modo espresso dai titolari. E’ consentita, invece, l’estrazione per attività legate a scopi scientifici, anche se, in ogni caso, l’accesso alle opere deve essere avvenuto legittimamente. 

Ruolo chiave nell’attuazione del Regolamento viene attribuito all’Ufficio per l’A.I., istituito all’interno della Commissione europea con il compito di garantire un approccio europeo strategico uniforme. In particolare, l’Ufficio (che verrà peraltro affiancato da un Comitato scientifico di esperti indipendenti) avrà il compito di supervisionare i modelli di A.I. più avanzati e contribuire a promuovere standard e pratiche di test con regole comuni per tutti gli Stati membri; sarà, inoltre, titolare di una potestà sanzionatoria. 

Restano espressamente esclusi dal campo di applicazione dell’A.I. Act i sistemi utilizzati per scopi militari, di difesa e di sicurezza nazionale (di esclusiva competenza degli Stati membri), di ricerca e sviluppo scientifico, e quelli utilizzati da persone fisiche per fini non professionali.

Il Regolamento, dalla portata davvero innovativa nel panorama giuridico mondiale, entrerà in vigore venti giorni dopo la pubblicazione sulla GUUE, ma la relativa disciplina si applicherà solo due anni dopo. 

Uso ed applicazioni pratiche dell’A.I. nelle attività e nei servizi delle P.A. 

L’Ing. Francesco MENEGHETTI (CEO di fabbricadigitale S.r.l. e Mindicity S.r.l.) ha illustrato alcune applicazioni pratiche dell’A.I. con riferimento alle attività e ai servizi delle Pubbliche Amministrazioni.

In particolare, l’Ing. MENEGHETTI ha dimostrato come le piattaforme di Urban Intelligence (quale Mindicity), sfruttando proprio le tecnologie dell’intelligenza artificiale (ad es. Computer Vision, Machine Learning, Natural Language Processing) sono in grado di gestire tutti i dati di una Città, correlandoli ed applicando i più moderni paradigmi della City Science, al fine di conoscere, interpretare, predire e simulare i fenomeni che interessano la Città in quanto organismo articolato e complesso, con l’obiettivo finale di compiere scelte di indirizzo consapevoli e di migliorare la qualità della vita degli abitanti.

Tali piattaforme sono utilizzate, ad esempio, per dar vita alla Smart Control Room, un progetto di successo che consente il monitoraggio completo ed efficiente della Città di Venezia: la Smart Control Room, infatti, utilizza una piattaforma tecnologica in grado di raccogliere dati da tutti i sistemi della Città e, tramite tecnologie di avanguardia, li rende disponibili agli amministratori ed agli operatori che possono, così, effettuare analisi predittive e simulazioni.

I dati raccolti provengono non solo da strutture operative e sensori, ma anche dalla rete telefonica e dalle videocamere intelligenti installate in città; essi vengono poi elaborati dalla piattaforma, che è così in grado di restituire agli operatori informazioni sia in tempo reale che storiche, consentendo di avere in ogni momento il controllo della situazione, con particolare riferimento alla sicurezza ed alla mobilità, di verificare esigenze e di adottare strategie di sicurezza in tempo utile, affinché si possano prevenire situazioni di pericolo. 

Altro esempio di A.I. è Umarèll, l’intelligenza artificiale incorporata nell’Applicazione “Cantieri”; consiste in un assistente virtuale  in grado di fornire all’utente, previa formulazione di domande specifiche (tramite la chat o l’uso del microfono), informazioni precise sui cantieri esistenti all’interno di una Città; ad oggi, il progetto è stato portato a compimento con riferimento alla città di Mantova (App. “Cantieri Mantova”), ma è evidente come esso rappresenti un punto di svolta nell’innovazione tecnologica del settore pubblico e un passo significativo verso la transizione che mira a rendere l’A.I. una realtà tangibile per tutti i cittadini.

Soluzioni “data driven” 

Il Dott. Giacomo LORUSSO (CEO di JAKALA Civitas S.p.a. e Managing Director di JAKALA S.p.a.), ha mostrato come alcune soluzioni “data driven”, basate su dati legati a territori e popolazione, siano utili per rafforzare la capacità decisionale e la digitalizzazione delle Pubbliche Amministrazioni. 

In questo contesto, JAKALA Civitas rappresenta il più esteso database microterritoriale disponibile in Italia, con oltre 900 indicatori e un milione di Punti di Interesse in grado di profilare ciascuna sezione di censimento del territorio italiano; l’obiettivo finale è  quello di abilitare e supportare la transizione verso il digitale del settore pubblico, rivolgendosi principalmente alla Pubblica Amministrazione Centrale, Locale e al mondo della Sanità. 

La value proposition di JAKALA Civitas “Territori Intelligenti” offre soluzioni basate su dati geografici, legati al territorio ed alla popolazione: attraverso l’analisi di tali dati, infatti, si possono generare strategie per migliorare la sicurezza pubblica, guidare al meglio la pianificazione urbana e territoriale, offrire servizi innovativi, sostenibili ed accessibili, e promuovere una gestione efficiente delle risorse.

Attraverso lo sviluppo del Progetto “Territori Intelligenti” è stato strutturato un ecosistema informativo capace di fornire un’analisi complessiva di comportamenti, viabilità, impatto ambientale, e caratteristiche sociodemografiche della popolazione che gravita in un territorio di riferimento.

L’approccio del sistema è riassumibile in due step: 

– 1) reperimento del maggior numero possibile di informazioni geografiche (un lavoro costante e massivo di raccolta, aggiornamento, ed integrazione del Data Lab Jakala); 

– 2) processazione di tutti i dati (lavoro sinergico di ricerca della qualità del dato, corretta attribuzione territoriale, rimozione di errori e comprensione delle anomalie).

Le criticità della digitalizzazione delle procedure degli appalti pubblici

L’ Avv. Francesco RUSSO ha trattato il tema della digitalizzazione delle procedure di gara e di tutte le attività collaterali connesse, che si pone come “la grande sfida” del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023), sulla scia della strada intrapresa dal Codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. 82/2005), finalizzata ad una graduale trasformazione digitale delle attività pubbliche e private e delle relative transazioni, garantendo così una maggiore efficienza e produttività, una migliore tracciabilità e trasparenza, una riduzione degli errori umani, una partecipazione semplificata, e la promozione della concorrenza.

L’aspirazione della riforma, dunque, è quella di riuscire a gestire il c.d. “ciclo di vita digitale” dei contratti pubblici (programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione), ossia gestire tutte le attività relative al procedimento di formazione delle gare e dei contratti pubblici in forma digitale. 

A tal fine, sono state introdotte alcune modifiche al sistema normativo previgente: ad es. l’obbligo della pubblicità legale per le stazioni appaltanti deve ora essere assolto mediante la Piattaforma per la pubblicità legale e non più attraverso la Gazzetta Ufficiale.

Viene inoltre delineato un vero e proprio “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale”, i cui pilastri sono: la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP) – vero centro propulsore del modello di e-procurement nazionale -; il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE); l’Anagrafe digitale degli operatori economici; la Piattaforma Digitale Nazionale Dati (PDND); la Piattaforma contratti pubblici (PCP); le Piattaforme di approvvigionamento digitale (PAD); la Piattaforma unica per la trasparenza presso l’ANAC (PUT); il casellario informatico.

Tuttavia, tale trasformazione si scontra, inevitabilmente, con la complessità dell’adeguamento tecnologico, con il necessario cambiamento culturale e con l’esigenza di formare adeguatamente il personale. 

L’accesso con il solo SPID, ad esempio, crea difficoltà a tradurre operativamente sulle piattaforme un lavoro di tipo collegiale da parte dell’Ufficio, obbligando il RUP ad essere presente per passaggi istruttori – preparatori come l’estrazione del CIG. 

E’ importante, inoltre, assicurare la piena applicazione del principio dell’unicità dell’invio (prevista all’art. 19, comma 2, del Codice) poiché, nella fase attuale, permane la necessità di inserire i dati più volte in molti passaggi delle procedure. 

Numerose Amministrazioni, poi, denunciano che la piattaforma PCP funziona “a singhiozzo”, presentando errori nell’accesso. 

A fronte di questi e di altri innumerevoli problemi, per migliorare l’efficienza le stazioni appaltanti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia, nonché dei principi di: conoscibilità e comprensibilità, non esclusività della decisione algoritmica (ossia la necessaria presenza di un contributo umano per controllare, validare o smentire la decisione) e non discriminazione algoritmica.

Premiazione vincitori dell’edizione 2023 del Premio Nazionale Prof. Avv. Claudio DAL PIAZ

A chiusura del seminario ha avuto luogo la premiazione dell’edizione 2023 del Premio Nazionale Prof. Avv. Claudio DAL PIAZ, dedicato alle migliori tesi di Diritto Amministrativo. 

L’iniziativa è stata promossa dall’Associazione Dal Piaz Conform, fondata nel 2017 dall’Avv. Francesco DAL PIAZ in memoria del padre, al fine di dare un sostegno concreto a studenti, neolaureati ed avvocati che vogliano approfondire e sviluppare le competenze e la carriera nell’ambito del Diritto Amministrativo, nonché per diffondere e sostenere la passione per la materia della quale il fondatore dello Studio Legale Dal Piaz è stato tra i primi fautori in Italia e massimo esperto.

Il Comitato Scientifico del Premio aveva individuato, per l’anno 2023, il tema “Digitalizzazione ed Intelligenza artificiale nella P.A. o nella Giustizia Amministrativa”, coerentemente con lo spirito che alimenta l’Associazione: coltivare il ricordo del passato con uno sguardo attento alle sfide del futuro. 

Il primo posto è stato assegnato al Dott. Daniele DIACO (Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro – Dipartimento di Giurisprudenza, Economia e Sociologia) autore della tesi intitolata “ALLA RICERCA DELL’HUMANITAS PERDUTA: LUCI ED OMBRE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO AUTOMATIZZATO”.

Al secondo posto il Dott. Giovanni BOTTO (Università di Genova, Scuola di Scienze Sociali Dipartimento di Giurisprudenza) autore della tesi “INTELLIGENZA ARTIFICIALE E PROCESSO AMMINISTRATIVO”.

La Dott.sa Martina SIRONI (Università degli Studi Milano – Bicocca, Facoltà di Giurisprudenza) si è aggiudicata il terzo posto grazie alla tesi dal titolo “L’UTILIZZO DEGLI ALGORITMI NELL’ ATTIVITA’ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE”.

I tre vincitori hanno messo in luce i dubbi sollevati dall’uso delle tecniche di intelligenza artificiale nell’ambito del processo, del procedimento amministrativo, e di quei procedimenti di risoluzione alternativa della controversia (c.d. “ADR” / “ODR”), evidenziando come una giustizia “automatizzata”, affidata solo ed esclusivamente al calcolo algoritmico, possa fortemente compromettere le esigenze di equità, non discriminazione, e rispetto dei diritti fondamentali. 

In previsione dello sviluppo e dell’applicazione dell’A.I. anche in ambito processuale e di adozione dei provvedimenti amministrativi, la discussione finale ha evidenziato come rimane necessario garantire, in ogni campo della scienza (anche in quella giuridica / giudiziaria) una “riserva di umanità”, creando un rapporto di “collaborazione” tra l’uomo e la “macchina”, all’interno del quale l’intelligenza artificiale possa essere impiegata come ausilio e supporto all’attività umana, e non come sostituzione della stessa. 

Un obiettivo troppo ambizioso da raggiungere?

Secondo il recente Parere di Precontenzioso ANAC n. 101 del 28 febbraio 2024, “l’assenza di chiare indicazioni normative e di orientamenti giurisprudenziali consolidati circa i rapporti tra la normativa sull’equo compenso di cui alla L. 49/2023 e le procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura impedisce che possa operare il meccanismo dell’eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l’esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale”.

Il Parere ANAC n. 101/2024

Nella fattispecie, l’ANAC è stata chiamata a stabilire se, in una procedura di gara finalizzata all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, l’operatore economico che abbia formulato una percentuale di ribasso che intacca anche il compenso professionale (oltre che le spese) sia da considerarsi anomala, e dunque da escludere, per violazione della normativa in tema di equo compenso.

Rileva l’Autorità che il tema dei rapporti tra la normativa sull’equo compenso di cui alla L. 49/2023 e la disciplina recata dal Codice dei contratti in tema di appalti di servizi di ingegneria e architettura ha suscitato e continua a suscitare dubbi e perplessità. L’Autorità, consapevole delle difficoltà interpretative, in data 07.07.2023 ha segnalato la questione alla Cabina di Regia, al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri e, per conoscenza, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, evidenziando la necessità di chiarire se attraverso la Legge 49/2023 il legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo nell’ambito delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura. Nel citato documento l’Autorità ha illustrato tre possibili soluzioni, riprodotte poi nel testo del bando tipo n. 2/2024 in consultazione, ovvero:

• procedure di gara a prezzo fisso, con competizione limitata alla sola parte tecnica;
• procedure di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui l’importo a base d’asta è limitato alle sole spese generali;
• inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara.

Il bando di gara oggetto del parere è risultato aderente all’ultima delle predette soluzioni: l’articolo 18 del disciplinare stabiliva infatti che “La ditta concorrente, a pena di esclusione, deve compilare il modello di offerta economica proposto dal Sistema indicando il ribasso percentuale offerto sul prezzo a base d’asta…” e l’importo a base di gara, definito all’art. 3 del disciplinare in applicazione del D.M. 17 giugno 2016, è pari alla somma dei compensi professionali e delle spese generali; pertanto, nel caso di specie, in presenza di un quadro normativo poco chiaro, l’ANAC ha ritenuto che la stazione appaltante abbia legittimamente esercitato la sua discrezionalità in coerenza con i principi che regolano l’evidenza pubblica, come positivizzati negli artt. 1, 2 e 3 D.Lgs. 36/2023.

Quindi, secondo l’ANAC, l’evidenziata incertezza circa le modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, unitamente ai
principi della certezza del diritto, del legittimo affidamento e dell’autovincolo, impedivano l’eterointegrazione del bando di gara e, dunque, la possibilità di escludere i partecipanti per aver presentato un’offerta che, perfettamente aderente ai contenuti della lex specialis, era però non conforme alla L. 49/2023. 

La pubblicazione del Parere di Precontenzioso ANAC n. 101 del 28 febbraio 2024 ha destato, però, un acceso dibattito tra gli interpreti.

In merito, già nel precedente articolo pubblicato su queste News il 21.11.2023 è stata rilevata l’esigenza di coordinare la disciplina dell’equo compenso con le norme contenute, in materia di prestazioni intellettuali, nel vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023). 

Le norme in conflitto

Il nucleo centrale della questione, come noto, è sintetizzabile nei seguenti termini.

L’art. 8, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 consente alla P.A., a seguito di una valutazione discrezionale opportunamente motivata, di derogare il principio dell’equo compenso delle prestazioni professionali.

In connessione con tale disposizione, l’articolo 41, comma 15, D.Lgs 36/2023 rinvia all’Allegato I.13 ai fini della determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura. La stessa disposizione prevede che tali corrispettivi (individuati dal “Decreto Parametri” D.M. 17.06.2016) sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento. 

Il Codice dei contratti pubblici prevede che i corrispettivi definiti dall’Allegato I.13 sono funzionali esclusivamente a determinare l’importo da porre a base di gara, che quindi può essere oggetto di ribasso da parte dei concorrenti.

Al contrario, la L. 49/2023 (sull’equo compenso delle prestazioni professionali) introduce il principio che il compenso da riconoscere ai professionisti per l’opera prestata deve essere equo e proporzionato, prevedendo la nullità delle clausole che stabiliscono un compenso che non rispetti tali criteri. Infatti, ai sensi dell’art. 3 L. n. 49/2023, sono nulle le clausole che determinano un compenso non in linea con i parametri definiti dagli ordini e collegi professionali, stabiliti con Decreto Ministeriale.

In sostanza, i corrispettivi definiti con il Decreto Ministeriale – come rivisto e adattato dall’Allegato I.13 – sono:

•  considerati dal D.Lgs. 36/2023 come importi da porre a base di gara, e come tali suscettibili di ribasso quantunque a seguito di opportuna valutazione che la stazione appaltante deve specificatamente motivare;

• considerati dalla L. 49/2023 come minimi inderogabili, assolutamente non ribassabili in quanto l’affidamento dei servizi di progettazione deve avvenire necessariamente sulla base del corrispettivo definito dal Decreto Ministeriale.

Le interpretazioni

La lettura coordinata delle due normative citate non è quindi un’operazione agevole, anche alla luce del divieto di abrogazione implicita previsto dall’articolo 227 del D.lgs 36/2023 per cui: «Ogni intervento normativo incidente sulle disposizioni del codice e dei suoi allegati, o sulle materie dagli stessi disciplinate, è attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in essi contenute». 

Facendo leva su tale disposizione, alcuni interpreti hanno avanzato la tesi secondo cui, in coerenza con l’espressa formulazione della Legge sull’equo compenso, quest’ultima debba trovare applicazione esclusivamente in relazione alle prestazioni professionali che si inquadrano nell’ambito del contratto d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del Codice Civile. Al contrario, la stessa disciplina non troverebbe applicazione agli appalti di servizi, che sono la tipologia contrattuale oggetto di affidamento ai sensi del D.Lgs.36/2023.

Tale interpretazione, però, è manifestamente in contrasto con la L. 49/2023, che dispone testualmente (all’art. 2, comma 3) che le norme sull’equo compenso si applicano anche alle prestazioni rese dai professionisti in favore della Pubblica Amministrazione e delle società partecipate dalla P.A. soggette alla disciplina del T.U.S.P.. 

Di contro, i Consigli Nazionali degli Ingegneri e degli Architetti hanno sottolineato come la portata del Parere di Precontenzioso n. 101 del 28.02.2024 debba necessariamente intendersi circoscritta al caso oggetto di scrutinio da parte dell’Autorità.

Nel comunicato del 14.03.2024, in particolare, il Consiglio Nazionale degli Ingegneri (CNI) ha respinto tutte le interpretazioni volte a considerare il Parere ANAC come un “via libera” alle gare senza l’applicazione dell’equo compenso, in quanto la L. 49/2023 prevede in maniera chiara che i ribassi si possono applicare soltanto alla componente delle spese e non al compenso professionale di chi si occupa della progettazione. 

Secondo il CNI, il Parere ANAC si riferisce ad un caso del tutto particolare nel quale, a fronte di una lacuna della lex specialis sull’applicazione dell’equo compenso, l’Autorità ha concluso solamente come non sia possibile attivare il meccanismo di eterointegrazione del bando di gara. D’altra parte, la L. 49/2023 prevede che, a fronte di un ribasso eccessivo, non è nullo il contratto ma solo la clausola del valore e, di conseguenza, la gara non può essere annullata ma impugnata a posteriori dall’aggiudicatario in sede civile.

La Legge è, dunque, esplicita nello stabilire che le norme sull’equo compenso si applichino alle P.A. e che non sono valide le clausole che introducono ribassi sulla base d’asta e neanche sull’esito della gara: un’interpretazione difforme, a parere del CNI, correrebbe il rischio di produrre un impatto negativo sulla qualità delle opere pubbliche, in quanto “L’Italia rischia di perdere un intero settore, quello dell’ingegneria civile, perché nessuno è più disponibile ad assumersi responsabilità (civili, penali, amministrative, talvolta erariali) a fronte di compensi sempre più esigui e complessità progettuali crescenti”^[1]. 

Analogamente, il Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori (CNAPPC) ha osservato come il Parere ANAC sia stato richiesto da un’impresa partecipante a una gara di appalto per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria svolta secondo il vecchio Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) e precedente l’introduzione della disciplina dell’equo compenso: si tratta, dunque, di un caso particolare nel quale l’Autorità ha ritenuto che quello specifico bando fosse legittimo e che la non applicabilità dell’equo compenso non avrebbe potuto in ogni caso mutare l’esito della gara in virtù del punteggio attribuito alle offerte tecniche dei partecipanti. Conseguentemente, il Parere ANAC non può essere applicato per analogia ad altre situazioni e per i bandi che applicano il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023). Il Parere avrebbe, quindi, efficacia, temporalmente e esclusivamente, per il caso di specie: “E non potrebbe essere diversamente, considerato che non potrebbero essere introdotte interpretazioni che non tengano conto sia del nuovo regime normativo, sia del valore e della complessità del lavoro svolto dai professionisti nella attività di progettazione nelle gare pubbliche, e dei relativi costi che occorre sopportare”^[2].

L’equo compenso, secondo il CNAPPC, rappresenta infatti un principio fondamentale per garantire la qualità e l’innovazione nell’ambito dell’architettura e della progettazione.

Equo compenso e professione forense

In attuazione della L. 49/2023, il Consiglio Nazionale Forense (CNF) ha approvato nella seduta del 23.02.2024 una nuova norma al Codice Deontologico Forense riguardante l’equo compenso per gli avvocati.

Il nuovo art. 25 bis del Codice Deontologico Forense dispone che: “L’avvocato non può concordare o preventivare un compenso che, ai sensi e per gli effetti delle vigenti disposizioni in materia di equo compenso, non sia giusto, equo e proporzionato alla prestazione professionale richiesta e non sia determinato in applicazione dei parametri forensi vigenti”. La violazione della norma comporterà l’applicazione in sede disciplinare della sanzione della censura.

L’altro obbligo deontologico previsto dal nuovo art. 25 bis impone all’avvocato, nei casi in cui stipuli una qualsiasi forma di accordo con il cliente, di avvertirlo per iscritto che il compenso per la prestazione professionale deve rispettare i criteri stabiliti dalla Legge, a pena di nullità della pattuizione. In caso di violazione di questa seconda previsione, l’avvocato sarà passibile della sanzione disciplinare dell’avvertimento.

Tale norma si aggiunge al disposto dall’art. 13-bis della L. 247/2012 (Legge sull’ordinamento della professione forense come novellata a seguito delle modifiche apportate con L. 172/2017), sull’equo compenso per gli avvocati e per i professionisti che rendono la propria opera nei confronti di imprese bancarie e assicurative considerate quali “contraenti forti”, allo scopo di evitare la possibilità di negoziare prestazioni professionali a prezzi molto bassi e di disincentivare fenomeni di accaparramento della clientela a discapito della qualità del servizio.

Anche in questo caso è interessante notare l’esplicita applicabilità delle previsioni sull’equo compenso ai rapporti con la Pubblica Amministrazione: “3. La pubblica amministrazione, in attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce il principio dell’equo compenso in relazione alle prestazioni  rese  dai  professionisti  in  esecuzione  di  incarichi conferiti  dopo  la  data  di  entrata  in  vigore  della  legge  di conversione del presente decreto”. (articolo 19-quaterdecies, comma 3, D.L. 16 ottobre 2017 n. 148, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 dicembre 2017 n. 172).

La disciplina dell’equo compenso è dunque rivolta a tutelare la posizione del professionista debole (attraverso la disciplina dell’ordinamento della professione forense) e l’indipendenza, la dignità e il decoro della categoria professionale, la quale si realizza attraverso il rispetto dei precetti contenuti nel Codice Deontologico, che impongono al professionista di non offrire la propria prestazione in cambio di compensi lesivi della dignità e del decoro professionale ai sensi del nuovo art. 25 del Codice Deontologico Forense.

Sulla legittimità della normativa nazionale in materia di onorari degli avvocati si segnala la recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea 25 gennaio 2024 a seguito della domanda di pronuncia pregiudiziale promossa dal Tribunale distrettuale di Sofia nel procedimento Em akaunt BG ЕООD c. Zastrahovatelno aktsionerno druzhestvo Armeets AD (causa C-438/22). Tale pronuncia è attualmente al centro di un importante dibattito teso ad analizzare il possibile impatto del diritto europeo sulla disciplina italiana in materia di equo compenso.

Nel procedimento principale si era posto il problema se il giudice nazionale potesse ridurre l’importo degli onorari richiesti dall’avvocato per una prestazione professionale (e posti materialmente a carico della parte soccombente di un giudizio, che non aveva sottoscritto alcun contratto di servizio o pattuito gli onorari) in deroga ai minimi tariffari stabiliti dal regolamento del Consiglio superiore dell’ordine forense bulgaro, disapplicando, per l’effetto, la legge nazionale sulla professione forense (che, come detto, delega il predetto Consiglio a definire l’importo degli onorari, fornendo con ciò una copertura legislativa alle relative determinazioni), sul presupposto del suo potenziale contrasto con le regole in materia di concorrenza stabilite dagli artt. 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Sul punto, la Corte, in forza di una giurisprudenza costante, ha avuto ribadito che «il principio del primato del diritto dell’Unione impone al giudice nazionale incaricato di applicare […] le disposizioni del diritto dell’Unione, qualora non possa effettuare un’interpretazione della normativa nazionale conforme alle disposizioni di diritto dell’Unione, l’obbligo di garantire la piena efficacia delle disposizioni di tale diritto nella controversia di cui è investito, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi normativa o prassi nazionale, anche posteriore, che sia contraria a una disposizione del diritto dell’Unione dotata di efficacia diretta, senza dover chiedere o attendere la previa rimozione di tale normativa o di tale prassi nazionale in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale».

La posizione della Corte di Giustizia è in linea con il suo precedente orientamento, che considera la fissazione di minimi tariffari, laddove non giustificata da obiettivi legittimi di pubblico interesse, un’indebita restrizione alla libera concorrenza. Nel caso di specie, tuttavia, la Corte ha anche considerato che il Consiglio superiore dell’ordine forense della Bulgaria, i cui membri sono tutti avvocati eletti dai loro colleghi, agisce, in assenza di qualsiasi controllo da parte delle autorità pubbliche e di disposizioni idonee a garantire che esso si comporti quale emanazione della pubblica autorità, come un’associazione di imprese, ai sensi dell’articolo 101 TFUE, quando adotta i regolamenti diretti alla fissazione degli importi minimi degli onorari forensi. Proprio in ragione della particolare natura dell’organo emanante, quindi, le decisioni da esso adottate equivalgono «alla determinazione orizzontale di tariffe minime imposte» e sono, quindi, sicuramente vietate dall’art. 101, par. 1, TFUE, in quanto qualificabili alla stregua di «restrizioni per oggetto», idonee a rivelare «un grado sufficiente di dannosità nei confronti della concorrenza, a prescindere dal livello a cui è fissato il prezzo minimo», e non ammettono, per loro natura, alcuna giustificazione per il perseguimento di obiettivi legittimi. 

Tale specifica considerazione consente di mantenere un’opportuna distinzione tra la fattispecie oggetto della sentenza in commento e quella dell’equo compenso prevista dalla L. 49/2023 italiana, in quanto, nel primo caso, la Corte ha censurato non solo l’astratta inderogabilità alla previsione di un importo minimo per gli onorari di avvocato ma, soprattutto, l’attribuzione della potestà di fissazione del predetto importo a un organo equiparabile a un’associazione di imprese.

Infatti, a differenza che nel caso analizzato dalla Corte di Giustizia, la normativa italiana affida a un soggetto pubblico, e non a un’associazione di categoria, la definizione dei parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti. 

Appare, inoltre, decisiva la diversa ratio sottesa ai parametri rispetto a quella che caratterizzava le abolite tariffe professionali. Mentre queste ultime erano, infatti, ispirate a una logica esclusiva di tutela del carattere professionale della prestazione (principio certamente rilevante sul piano ordinamentale, ma non al punto di costituire un’autonoma causa di giustificazione ai sensi dell’articolo 101 TFUE), l’equo compenso persegue un diverso e più composito interesse pubblico, quello cioè di assicurare il giusto equilibrio tra le posizioni contrattuali del professionista e del committente ove quest’ultimo eserciti un’attività di impresa, ovvero sia una Pubblica Amministrazione o una Società a partecipazione pubblica disciplinata dal T.U.S.P., tenuto conto dello sbilanciamento delle predette posizioni che caratterizza, in astratto, i rapporti di incarico professionale in simili contesti.

Considerazioni conclusive

E’ innegabile che le novità normative intervenute con la L. 49/2023 e le previsioni inserite nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) hanno inteso valorizzare la cogenza del principio dell’equo compenso, divenuto ormai un istituto di carattere generale nell’ambito del comparto di tutte le professioni intellettuali.

La portata del Parere di precontenzioso ANAC n. 101/2024, pertanto, deve essere opportunamente circoscritta perché rischierebbe di relegare la Legge sull’equo compenso ai soli rapporti contrattuali stipulati “iure privatorum” ponendosi in contrasto con il chiaro dettato normativo rappresentato nella stessa L. 49/2023 all’art. 2, comma 3. 

Al tempo stesso, la nuova normativa, ed il contrasto tra le norme evidenziato, sollevano importanti interrogativi, che il legislatore deve risolvere al più presto, in merito alla necessità di definire il delicato bilanciamento tra concorrenza ed equilibrio del compenso negli incarichi, concernenti prestazioni intellettuali, conferiti dalla Pubblica Amministrazione.

Come noto, la Legge n. 49 del 21.04.2023, recante “Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali”, ha reso organica la disciplina dell’equo compenso del professionista, ponendo, tuttavia, per talune categorie professionali, l’esigenza di coordinare le norme in essa contenute con quelle previste dal vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36 del 31.03.2023).
In particolare, l’art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che “le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso”. Secondo il dettato normativo, dunque, la Pubblica Amministrazione può derogare al principio dell’equo compenso soltanto a seguito di una valutazione discrezionale opportunamente motivata.
Inoltre, l’art. 41, comma 15, del D.Lgs. n. 36/2023 rinvia all’Allegato I.13 del medesimo Codice per l’indicazione delle modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, precisando che detti corrispettivi devono essere commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle relative attività.
Di contro, l’art. 3, comma 1, della La Legge n. 49/2023 (applicabile alle Pubbliche Amministrazioni ed alle Società a partecipazione pubblica ai sensi dell’art. 2, comma 3, della medesima Legge) prevede la nullità delle clausole e delle pattuizioni che non “prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, tenendo conto a tale fine anche dei costi sostenuti dal prestatore d’opera; sono tali le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali […]”.
Proprio sulle modalità di determinazione del compenso del professionista si sono create una serie di contraddizioni, tali da giustificare la richiesta di intervento chiarificatore da parte della Giurisprudenza.
In proposito, si veda anche l’articolo del 21.11.2023, pubblicato nelle NEWS dello Studio Legale Dal Piaz, intitolato: APPALTI PUBBLICI DI PROGETTAZIONE: LA DISCIPLINA DELL’EQUO COMPENSO.

La Deliberazione n. 41/2024/PAR della Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo della Corte dei Conti.

Con la Deliberazione n. 41/2024/PAR la Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo, ha risposto al quesito formulato da un Comune relativo alle modalità di calcolo del compenso da attribuire al libero professionista esterno che ha ricevuto l’incarico di supporto al RUP di una procedura di gara.
Nello specifico, l’Amministrazione comunale ha chiesto se “nel caso di incarico di supporto al RUP a libero professionista esterno alla stazione appaltante, il compenso deve essere commisurato alle disposizioni di cui all’art. 15, comma 6, del D. Lgs. n. 36/2023 (un per cento dell’importo posto a base di gara) o nel rispetto dell’equo compenso deve essere calcolato secondo la tavola Z-2 del DM 17/06/2016 (che prevede le competenze relative al supporto al Rup), aggiornata a seguito del D. Lgs. n. 36/2023 e riportata nell’Allegato I.13 del medesimo D.Lgs.”.
La Corte dei Conti, al fine di fornire una risposta al quesito posto, preliminarmente ha distinto tra l’ipotesi di i) esternalizzazione di attività di supporto al RUP carente dei requisiti necessari, contemplata dall’art. 2, comma 3, dell’Allegato I.2 al Codice^[1] e quella relativa ii) all’istituzione di una stabile struttura a supporto del RUP di cui all’art. 15, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023 in combinato disposto con l’art. 3 dell’Allegato I.2 al Codice^[2].
Confrontando le disposizioni, la Corte ha evidenziato come la fattispecie relativa all’esternalizzazione dell’attività di supporto al RUP sia una fattispecie residua (in quanto alla stessa può farsi ricorso soltanto in caso di verificata assenza in organico di altri dipendenti in possesso dei requisiti necessari non posseduti dal RUP designato) e autonoma rispetto a quella della struttura a supporto del RUP. Quest’ultima fattispecie, infatti, deve essere connotata, nel disegno normativo, dalla stabilità e dalla possibilità di istituzione in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell’art. 15 della Legge n. 241/1990, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche e ove venga dimostrata l’indispensabilità per la migliore realizzazione dell’intervento pubblico.
Si tratta, secondo la Corte, di due fattispecie caratterizzate da differenti finalità.
Infatti, nell’ipotesi di esternalizzazione di attività di supporto, la stazione appaltante – qualora abbia necessità di nominare un RUP carente dei requisiti richiesti – deve procedere, previo accertamento dell’assenza di professionalità interne per supportare il RUP, ad affidare a soggetti esterni le attività di supporto al RUP; mentre, nella seconda ipotesi, l’istituzione della struttura a supporto del RUP e la correlata conferibilità di incarichi esterni (cfr. artt. 15, comma 6, e 3 dell’Allegato I.2. del D. Lgs. n. 36/2003) rientrano tra le facoltà rimesse alla discrezionalità delle stazioni appaltanti cui fare ricorso per una migliore realizzazione dell’intervento pubblico.
Dalla delineata alterità ne discende, a giudizio della Corte, che “il tetto alle risorse finanziarie destinabili al conferimento di incarichi esterni dell’uno per cento dell’importo a base d’asta operi in relazione alla sola fattispecie prevista dagli artt. 15, comma 6 e 3 dell’Allegato I.2. del D. Lgs. n. 36/2023, non apparendo qualificabile come species di tale genus, di contro, l’esternalizzazione di attività di supporto al RUP carente dei requisiti necessari”, posto che quest’ultima attività, come già evidenziato dall’ANAC con il Parere n.11/2023, è qualificabile come appalto di servizi.
Di conseguenza, precisa la Corte, “l’ammontare dei relativi compensi, a seconda della tipologia di incarico da conferire, dovrà avvenire sulla base dei parametri normativi previsti per le specifiche figure professionali, tra cui l’Allegato I.13 ed il D.M. 17.06.2016, qualora si tratti dell’affidamento degli incarichi professionali di natura tecnica”.
Quindi, il richiamo effettuato dalla Corte al c.d. “Decreto Parametri” (D.M. 17 giugno 2016 “Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione”) lascerebbe intendere che, in caso di affidamento di incarichi esterni di supporto al RUP, non solo non trovi applicazione il limite alle risorse finanziarie di cui al citato art. 15, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023 (previsto per l’istituzione della struttura a supporto del RUP) ma debba anche applicarsi l’equo compenso secondo il principio sancito dall’art. 3, comma 1, della Legge n. 49/2023, per cui sono nulle le pattuizioni che prevedono un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti.
Considerate le persistenti incertezze relative all’applicazione della disciplina dell’equo compenso nell’ambito di qualsivoglia attività professionale prevista in seno alle procedure di cui al Codice dei contratti pubblici, onde evitare problemi alle stazioni appaltanti rimane auspicabile un intervento chiarificatore del legislatore sul punto.

L’art. 41, comma 14, del D.Lgs. n. 36/2023 è uno degli articoli del nuovo Codice che più ha suscitato dubbi ed incertezze in ordine alla sua corretta interpretazione e conseguente applicazione, sia in dottrina sia in giurisprudenza.

La disciplina

L’art. 41, comma 14, del D.Lgs. n. 36/2023 dispone che: “nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

La norma ribadisce l’obbligo, già previsto dal previgente D.Lgs. n. 50/2016 all’art. 23, comma 16, per la Stazione appaltante o l’Ente concedente di individuare, nei contratti di lavori o servizi, il costo della manodopera nei documenti di gara. Lo stesso comma contiene l’indicazione, in accordo con quanto disposto dalla L. n. 78/2022 ed in parziale modifica del previgente disposto del D.Lgs. n. 50/2016, che oltre ai costi della sicurezza anche quelli della manodopera devono sempre essere scorporati dagli importi soggetti a ribasso.

Tale disposizione riprende, dunque, quanto già affermato dall’art. 82, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 163/2006 in ordine alla cui applicazione l’AVCP, con atto di segnalazione n. 2 del 19 marzo 2014, aveva duramente criticato la norma, segnalando al Governo e al Parlamento che “il costo complessivo del personale, per ciascun concorrente, è da ritenere che si determini in base alla reale capacità organizzativa d’impresa che è funzione della libera iniziativa economica ed imprenditoriale (art. 41 Cost.) e come tale non può essere in alcun modo compressa mediante predeterminazioni operate ex ante”^[1]. Conformemente con quanto affermato dall’AVCP nel citato atto di segnalazione, il vigente art. 41, comma 14, contiene una clausola di chiusura secondo la quale è possibile per l’operatore economico dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

L’ interpretazione di ANAC e MIT

Secondo l’ANAC, la lettura sistematica del comma 14 dell’art. 41 induce a ritenere che il costo della manodopera sia parte integrante dell’importo posto a base di gara, seppur quantificato ed indicato separatamente, su cui applicare il ribasso offerto^[2]. Infatti, la prima parte del menzionato articolo stabilisce la scorporabilità dei costi della manodopera dall’importo assoggettato al ribasso, mentre la seconda parte riconosce all’operatore economico concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso sia conseguenza di una più efficiente organizzazione aziendale.

L’interpretazione della norma data da ANAC “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita […]”^[3]. Inoltre, l’Autorità ha sottolineato che solo questa interpretazione permette di integrare la previsione di cui all’art. 41 con quanto previsto dagli artt. 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023. Tali norme stabiliscono, rispettivamente, l’obbligo per l’operatore economico di indicare i costi della manodopera a pena di esclusione dalla gara e l’inclusione dei costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

Dello stesso avviso è anche il MIT, secondo il quale l’offerta economica presentata dall’operatore economico non è unicamente costituita dal ribasso operato sull’importo al netto della manodopera, posto che il valore della manodopera deve essere già incluso al suo interno; invero, tale importo non può essere considerato come aggiuntivo ma è parte integrante dell’offerta ed è soggetto a verifica^[4].

La giurisprudenza

La questione relativa alla corretta interpretazione dell’art. 41, comma 14, ha interessato anche la giurisprudenza che, in più di un’occasione, si è pronunciata in merito alla citata norma.

Il Consiglio di Stato nella Sentenza n. 5665/2023, in una controversia alla quale si applicava ratione temporis il previgente D.Lgs. n. 50/2016, ha fatto riferimento all’art. 41, comma 14, del Codice vigente affermando che una clausola contenuta nella lex specialis che impone il divieto all’operatore economico di effettuare un ribasso sui costi della manodopera è in netto contrasto con l’art. 97, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016 e con il più generale principio di libera concorrenza nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici.

Nella motivazione, invero, il Collegio ha richiamato il disposto dell’art. 41, comma 6, del nuovo Codice quale supporto interpretativo, affermando che la norma dispone che “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” al fine di consentire al concorrente la possibilità di dimostrare che un ribasso sui costi della manodopera sia conseguenza di una più efficiente organizzazione aziendale, in accordo con quanto stabilito dall’art. 41 della Costituzione^[5].

Recentemente è tornato sulla questione il T.A.R. per la Toscana, che con la Sentenza n. 120/2024 ha stabilito che il comma 14 dell’art. 41 del Codice vigente deve essere interpretato in conformità a quanto previsto dagli artt. 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023. Nello specifico, il comma 9 dell’art. 108 prevede che il concorrente debba indicare, a pena di esclusione, nell’offerta economica oltre agli oneri di sicurezza aziendali anche i costi della manodopera, mentre l’art. 110, comma 1, richiama espressamente l’art. 108, includendo i costi della manodopera negli elementi specifici che la Stazione appaltante deve valutare in caso di anomalia dell’offerta.

Per l’effetto, il T.A.R. ha affermato che se l’intenzione del legislatore fosse stata quella di prevedere costi della manodopera fissi e invariabili “non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta”^[6]. Inoltre, il Giudice amministrativo ha ribadito che l’assoluta inderogabilità dei costi della manodopera comporterebbe un’illegittima compressione della libertà di impresa, in netto contrasto con la disciplina costituzionale.

In conclusione, a conferma di quanto statuito, Il T.A.R. ha richiamato il precedente del Consiglio di Stato sopra riportato nonché i citati pareri di ANAC e MIT.

Da ultimo si è diversamente pronunciato il T.A.R. per la Calabria, Sezione di Reggio Calabria, su una controversia relativa ad una proposta di aggiudicazione di un appalto integrato, sulla base di una graduatoria che la Stazione appaltante aveva stilato senza tener conto che l’importo ribassato comprendeva anche i costi della manodopera.

Secondo il T.A.R. in questione, al contrario di quanto affermato nelle pronunce precitate, l’art. 41, comma 14, D.Lgs. n. 36/2023 “contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non (sono) sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’“importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati” ^[7].

Il Giudice ha stabilito dunque che i costi della manodopera non possono essere inclusi nell’importo soggetto a ribasso, pur rientrando nel costo posto a base d’asta, al fine di non sottostimare le retribuzioni dei lavoratori impiegati nell’esecuzione delle commesse pubbliche.

Tuttavia, è fatta salva per gli operatori economici la possibilità, separatamente rispetto all’importo soggetto a ribasso, di prevedere costi della manodopera inferiori rispetto a quelli stabiliti ex ante dalla Stazione appaltante nell’importo posto a base di gara. Il ribasso “indiretto” dei costi della manodopera deve però essere giustificato con una più efficiente organizzazione aziendale, circostanza che il concorrente avrà l’onere di dimostrare in sede di verifica di anomalia dell’offerta, che nella fattispecie la Stazione appaltante aveva doverosamente promosso.

Sono sorti, quindi, i primi contrasti giurisprudenziali in merito all’interpretazione del disposto di cui al comma 14 dell’art. 41 del nuovo Codice; si spera che, in tempi celeri, il Consiglio di Stato provveda ad uniformare la giurisprudenza in materia onde consentire alle Stazioni appaltanti di definire correttamente l’importo effettivamente ribassabile posto a base di gara.

Seppur sia entrato in vigore il 1° aprile 2023 e gran parte delle norme contenute nel D.Lgs 36/2023 abbiano acquistato efficacia a partire dal 1° luglio 2024, alcune disposizioni, in particolare quelle in tema di digitalizzazione, utilizzo delle Piattaforme telematiche, pubblicità degli atti di gara, trasparenza, accesso agli atti, e-procurement nazionale, Banca dati ANAC e FVOE (Fascicolo Virtuale Operatore Economico) hanno acquisito piena operatività solo a partire dal 1° gennaio 2024.
Di seguito le principali novità.

Digitalizzazione

La digitalizzazione delle procedure di gara e di tutte le attività collaterali connesse costituisce non solo e non tanto uno dei principali obiettivi del nuovo Codice ma anche una delle più grandi sfide da affrontare. Inoltre, le previsioni contenute nel Codice si collocano nel solco di una strada intrapresa dal D.Lgs. 82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale) verso la gradualetrasformazione digitale delle transazioni e delle attività pubbliche e private.

I principali riferimenti del nuovo Codice sono i seguenti

Art. 19 – Principi e diritti digitali

Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. n. 82/2005), garantiscono l’esercizio dei diritti di cittadinanza digitale e operano secondo i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica. In attuazione del principio dell’unicità dell’invio, ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente. Tale principio si applica ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici soggette al Codice e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti obblighi di comunicazione a una banca dati o a un sistema informativo.

Ai commi 3 e 4 si introduce il concetto di accesso digitale alle informazioni relative alle attività ed ai procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici, mentre i commi 5 e 6 prevedono i principi di sicurezza informatica e di tracciabilità e trasparenza delle attività svolte. Il comma 7, invece, introduce la possibilità per le stazioni appaltanti e gli Enti concedenti di ricorrere a procedure automatizzate per la valutazione delle offerte ai sensi dell’art. 30 del Codice.

Gli articoli successivi precisano i principi appena enunciati.

Art. 20 – Principi in materia di trasparenza

Fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, ai fini di trasparenza i dati, le informazioni e gli atti relativi ai contratti pubblici sono quelli indicati nell’articolo 28 del Codice e sono pubblicati secondo quanto stabilito dal D.Lgs. n. 33/2013. Le comunicazioni e l’interscambio di dati per le finalità di conoscenza e di trasparenza avvengono nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e dell’invio delle informazioni.

Art. 21 – Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici

Il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, di norma, si articola in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione. Le attività inerenti al ciclo di vita sono gestite nel rispetto delle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale.

Art. 22 – Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)

Viene definito un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” i cui pilastri sono:

• Banca dati nazionale dei contratti pubblici (Art. 23)
• FVOE – Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (Art. 24)
• Piattaforme telematiche di approvvigionamento.

Di notevole rilevanza è anche la digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti, in linea con lo svolgimento in modalità telematica delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Art. 23 – Banca dati nazionale dei contratti pubblici

Attraverso la propria Banca dati nazionale dei contratti pubblici l’ANAC renderà disponibili i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.

In particolare, con Delibera n. 261 in data 20.06.2023^[1] l’ANAC, in attuazione dell’art. 23 del nuovo Codice, ha stabilito che la Banca dati nazionale dei contratti pubblici si articola nelle seguenti sezioni:

• Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA): anagrafe istituita dall’articolo 33-ter del D.L. n. 179/2012
• Piattaforma contratti pubblici (PCP): complesso dei servizi web e di interoperabilità attraverso i quali le Piattaforme di approvvigionamento digitale delle stazioni appaltanti interoperano con la Banca Dati ANAC per la gestione digitale del ciclo di vita dei contratti pubblici
• Piattaforma per la pubblicità legale degli atti: garantisce la pubblicità legale degli atti, anche mediante la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea
• Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE): consente la verifica dell’assenza delle cause di esclusione e l’attestazione dei requisiti; è utilizzato per la partecipazione alle procedure di gara disciplinate dal Codice. I dati e i documenti contenuti nel FVOE, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le procedure di affidamento cui l’operatore partecipa
• Casellario Informatico: vi sono annotate le notizie, le informazioni ed i dati relativi agli operatori economici, individuati dall’ANAC con apposito Regolamento.
• Anagrafe degli Operatori Economici: censisce gli operatori economici coinvolti a qualunque titolo nei contratti pubblici, nonché i soggetti, le persone fisiche ed i titolari di cariche ad essi riferibili.

Le Piattaforme digitali di approvvigionamento interoperano con i servizi erogati dalla Banca Dati secondo le regole tecniche stabilite da AGID nel provvedimento “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale” adottate dal nuovo Codice dei contratti pubblici.

Art. 24 – Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE)

Il FVOE è utilizzato per la partecipazione alle procedure di affidamento disciplinate dal Codice. Come detto, i dati ed i documenti contenuti nel FVOE sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le procedure di affidamento cui l’operatore partecipa.

In base all’art. 6 della Delibera ANAC n. 261 del 20.06.2023 “il FVOE raccoglie le informazioni, i dati e i documenti da utilizzare a comprova dell’assenza delle cause diesclusione di cui agli articoli 94 e 95 del Codice e del possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 100 e 103 e all’allegato II.12, per la partecipazione e l’esecuzione dei contratti pubblici”.

Art. 25 – Piattaforme di approvvigionamento digitale

Le stazioni appaltanti e gli Enti concedenti utilizzano le Piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26 del Codice. Le Piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara.

Art. 26 – Regole tecniche AGID ed ANAC

I requisiti tecnici delle Piattaforme di approvvigionamento digitale, nonché la conformità di dette Piattaforme sono stabilite dall’AGID di intesa con l’ANAC e la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per la trasformazione digitale.

Le Piattaforme certificate garantiscono l’integrazione con i servizi della Banca dati nazionale dei contratti pubblici. L’ANAC cura e gestisce il registro delle Piattaforme certificate.

Art. 27 – Pubblicità legale degli atti

L’obbligo per le stazioni appaltanti della pubblicità legale per ogni genere di appalto e contratto pubblico verrà assolto mediante la Piattaforma per la pubblicità legale e non più attraverso la Gazzetta Ufficiale, come stabilito dal nuovo Codice.

La regolamentazione specifica connessa alla pubblicità legale degli atti è stabilita con la Delibera ANAC n. 362 in data 20.06.2023^[2].

In particolare, la Piattaforma farà parte della Banca datiANAC e garantirà la pubblicità legale degli atti, anche mediante trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea, come stabilito dall’articolo 84 del D.Lgs. n. 36/2023, per bandi e avvisi di appalti di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea.

La Banca datiANAC prenderà in carico ogni giorno le richieste di pubblicazione trasmesse attraverso le Piattaforme digitali da parte delle stazioni appaltanti, inviandole poi all’Ufficio europeo.

La pubblicità a livello nazionale di bandi e avvisi relativi ad affidamenti inferiori alla soglia di rilevanza europea viene garantita direttamente dalla Banca dati ANAC, che li pubblica sulla Piattaforma per la pubblicità legale degli atti.

Non sono più richieste le pubblicazioni sulla Piattaforma del servizio contratti pubblici del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di cui all’Allegato B del D.Lgs. n. 33/2013.

Art. 28 – Trasparenza dei contratti pubblici

Le informazioni ed i dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici, ove non considerati riservati, sono trasmessi tempestivamente alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le Piattaforme digitali.

Le stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano il collegamento tra la sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Sono pubblicati la composizione della commissione giudicatrice ed i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.

Ulteriori specifiche in tema di trasparenza sono contenute nella Delibera ANAC n. 264 del 20.06.2023.

Art. 29 – Regole applicabili alle comunicazioni

Tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al nuovo Codice sono eseguiti, in conformità con quanto disposto dal Codice dell’Amministrazione Digitale tramite le Piattaforme dell’ecosistema nazionale e, per quanto non previsto dalle predette Piattaforme, mediante l’utilizzo del domicilio digitale ovvero, per le comunicazioni tra pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’articolo 47 del richiamato CAD.

Art. 30 – Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici

Per migliorare l’efficienza le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.

È previsto l’obbligo di introdurre negli atti di indizione delle gare clausole per assicurare assistenza e manutenzione necessarie alla correzione di errori o effetti indesiderati dell’automazione.

In ogni caso, le decisioni assunte mediante automazione devono rispettare i principi di:

• Conoscibilità e comprensibilità, ossia il libero accesso alla logica decisionale utilizzata;
• Non esclusività della decisione algoritmica, ossia la necessaria presenza di un contributo umano per controllare, validare o smentire la decisione;
• Non discriminazione algoritmica, per evitare bias

Da tali principi deriva la necessità di utilizzare misure tecniche e organizzative per rettificare fattori che comportino inesattezze dei dati e minimizzino il rischio di errori, nonché impediscano bias cognitivi, ossia effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell’orientamento sessuale.

Art. 31 – Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti

È istituita presso l’ANAC l’Anagrafe degli operatori economici a qualunque titolo coinvolti nei contratti pubblici, che si avvale del registro delle imprese. L’Anagrafe censisce gli operatori economici, nonché i soggetti, le persone fisiche e i titolari di cariche ad essi riferibili. Per le persone fisiche l’Anagrafe assume valore certificativo per i ruoli e le cariche rivestiti non risultanti dal registro delle imprese.

Accesso

Gli artt. 35 e ss. del D.lgs. 36/2023 introducono modifiche alla disciplina sull’accesso e sulla riservatezza dettate dall’esigenza di adeguare la relativa procedura all’utilizzo delle piattaforme di e-procurement.

Art. 35 – Accesso agli atti e riservatezza

Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle Piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della L. n. 241/1990 e degli articoli 5 e 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013.

Sono previste specifiche ipotesi di differimento ed esclusione dall’accesso.

Art. 36 – Norme procedimentali e processuali in tema di accesso

L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili attraverso la Piattaforma di approvvigionamento, utilizzata dalla stazione appaltante o dall’Ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa Piattaforma, gli atti della procedura nonché le offerte dagli stessi presentate.

Nella comunicazione di aggiudicazione la stazione appaltante (o l’Ente concedente) dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a) del Codice.

Le decisioni della stazione appaltante sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del Codice del processo amministrativo, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso.

Art. 37 comma 4 – Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi

Il programma triennale ed i relativi aggiornamenti annuali sono pubblicati sul sito istituzionale e nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC.

Svolgimento delle procedure

Art. 81 – Avvisi di pre-informazione

Le stazioni appaltanti rendono noto entro il 31 dicembre di ogni anno l’intenzione di bandire per l’anno successivo appalti, pubblicando sul proprio sito istituzionale un avviso di pre-informazione recante le informazioni di cui all’allegato II.6 del Codice. Per gli appalti di importo pari o superiore alle soglie comunitarie le stazioni appaltanti comunicano l’avviso di pre-informazione all’ANAC che, tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, cura l’invio all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea di un avviso relativo alla pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.

Art. 83 – Bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione

Tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi o avvisi di gara, salvo le eccezioni di legge. Nei bandi o negli avvisi è indicato il Codice identificativo di gara (CIG) acquisito attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Art. 84 – Pubblicazione a livello europeo

I bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati di importo pari o superiore alle soglie comunitarie sono redatti dalle stazioni appaltanti e trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Art. 85 – Pubblicazione a livello nazionale

I bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono pubblicati, solo successivamente alla pubblicazione di cui all’articolo 84 del Codice, sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante o dell’Ente concedente.

Gli avvisi ed i bandi pubblicati a livello nazionale sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC non contengono informazioni diverse da quelle degli avvisi o dei bandi trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e menzionano la data della trasmissione all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea o della pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.

I bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono comunicati alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, che li pubblica successivamente al ricevimento della conferma di pubblicazione da parte dell’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea.

Le pubblicazioni sulla banca dati ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante avvengono senza oneri. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel Codice avviene esclusivamente in via digitale sul sito istituzionale della stazione appaltante.

Requisiti di partecipazione alla gara

Art. 99 – Verifica del possesso dei requisiti

La stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 del Codice attraverso la consultazione del FVOE, la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico, nonché tramite l’interoperabilità con la Piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del Codice dell’amministrazione digitale e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.

La stazione appaltante, con le medesime modalità, verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95 del Codice ed il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103 del Codice.

Art. 106 comma 3 – Garanzie per la partecipazione alla procedura

La garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente ed essere verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a Piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del D.L. n. 135/2018, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID.

ANAC ha stabilito con Delibera n. 606/2023 che fino al 30 giugno 2024 è possibile verificare l’autenticità della garanzia fideiussoria anche via PEC e non soltanto sul sito Internet del soggetto emittente.

Esecuzione del contratto

Art. 115 comma 5 – Controllo tecnico contabile e amministrativo

Con l’allegato II.14 al Codice sono individuate le modalità con cui il Direttore dei lavori effettua l’attività di direzione, controllo e contabilità dei lavori mediante le Piattaforme digitali, in modo da garantirne trasparenza e semplificazione. Le Piattaforme digitali garantiscono il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici per l’invio delle informazioni richieste dall’ANAC ai sensi dell’articolo 222, comma 9, del Codice.

Art. 119 comma 5 – Subappalto

L’affidatario trasmette il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni; contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione ed il possesso dei requisiti. La stazione appaltante verifica la dichiarazione tramite la Banca dati nazionale.

Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

Art. 224 comma 6 – Disposizioni ulteriori

Al testo originario dell’articolo 95, comma 5, del D.Lgs. n. 14/2019 (Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza), in base al quale “Fermo quanto previsto dal comma 4, l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che nessuna delle altre imprese aderenti al raggruppamento sia assoggettata ad una procedura concorsuale”, vengono soppresse le parole: «purché non rivesta la qualità di mandataria e” ammettendo, così, la possibilità anche per un’impresa in concordato di partecipare ad un RTI in qualità di mandataria.

Si tratta, in particolare, di una previsione in linea con la ratio del D.Lgs. n. 14/2019, che introduce una disciplina volta principalmente al risanamento della crisi, collocando lo scenario “fallimentare” come extrema ratiodella crisi.

Disposizioni non più applicabili

Infine, ai sensi dell’art. 225, comma 2, secondo periodo le disposizioni di cui agli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2-bis, 44, 52, 53, 58, 70, 72, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 127, 129, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6, di cui al D.Lgs. n. 50/2016“non sono più applicabili per lo svolgimento delle attività relative a:

a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;

b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);

c) accesso alla documentazione di gara;

d) presentazione del documento di gara unico europeo;

e) presentazione delle offerte;

f) apertura e la conservazione del fascicolo di gara;

g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie”.

Il 1° luglio 2023 ha acquistato efficacia il D.Lgs. n. 36/2023, nuovo Codice dei contratti pubblici (entrato in vigore il 1° aprile 2023). Si è posto quindi il problema relativo alla disciplina applicabile agli appalti finanziati con fondi del PNRR, posto che il previgente Codice (D.Lgs. n. 50/2016) è stato abrogato ai sensi dell’art. 226, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023.

Il vigente Codice (D.Lgs. n. 36/2023), relativamente alla disciplina applicabile agli appalti finanziati dal PNRR, prevede all’art. 225, comma 8, che: “In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.

Il D.L. n.77/2021, convertito in L. n. 108/2021(“Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”), disciplina, esclusivamente nel Titolo IV, le disposizioni relative ai contratti pubblici derogatorie rispetto alle norme di cui al previgente Codice D.Lgs. n. 50/2016.

Quindi, trovano ancora applicazione agli appalti finanziati da fondi PNRR le (residuali) disposizioni di cui al Titolo IV del D.L. n. 77/2021,ossia quelle in materia di: norme sulle pari opportunità, generazionali e di genere di cui all’art. 47 del D.L. n. 77/2021; premi di accelerazione per l’ultimazione dei lavori avvenuta in anticipo rispetto alla data prefissata nel contratto di cui all’art. 50, comma 4, dello stesso Decreto; nonché quelle riguardanti le altre disposizioni del Titolo IV del D.L. n. 77/2021 non richiamate nel D.Lgs. n.36/2023.

Invece, per tutto quanto non disciplinato dal D.L. n.77/2021, ed in particolare in ordine alle nuove soglie comunitarie ed alla relativa disciplina delle gare, trovano senz’altro applicazione le disposizioni di cui al D.Lgs. n. 36/2023, a seguito del combinato disposto dei menzionati artt. 225 “Disposizioni transitorie e di coordinamento”, 226“Abrogazioni e disposizioni finali” e 229 “Entrata in vigore” del D.Lgs. n. 36/2023.

Infatti, la lettera del Codice vigente implica l’abbandono delle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 50/2016, essendo statuito all’art. 226, comma 2, che: “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso”. L’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” elimina qualsivoglia dubbio rispetto all’applicazione residua del Codice previgente.

Dunque, anche per le procedure finanziate con fondi PNRR trovano applicazione tutte le norme di cui al vigente Codice D.Lgs. n. 36/2023, fatte salve quelle di cui al Titolo IV del D.L. n. 77/2021 non richiamate nel medesimo D.Lgs. n.36/2023.

Tale interpretazione è stata affermata dal Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, Sezione Prima, nella Sentenza n.758/2023. Il T.A.R., investito della questione riguardante la corretta disciplina da applicare agli appalti PNRR, ha stabilito infatti che: “Secondo il collegio, il problema da ultimo evocato deve essere risolto applicando l’art. 226 del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, il quale, dopo aver sancito l’abrogazione del d.lgs. n. 50/2016 dal 1 luglio 2023 e la sua residua applicazione «esclusivamente ai procedimenti in corso» (commi 1 e 2), stabilisce al comma 5 che «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso. Al di là delle disposizioni di cui al d.l. n. 77/2021 e delle altre fonti espressamente richiamate dall’art. 225, co. 8, del d.lgs. n. 36/2023, applicabili anche alle procedure finanziate con i fondi del PNRR pur se bandite successivamente al 1.07.2021, dovranno trovare dunque applicazione le norme ed i principi del nuovo codice dei contratti pubblici, dovendosi ritenere ad essi riferito «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Tale pronuncia fuga ogni dubbio relativo all’applicazione delle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 36/2023 agli appalti finanziati da fondi PNRR, laddove non trovi applicazione la normativa speciale (e residuale) contenuta nel Titolo IV del D.L. n. 77/2021.

Risulta altresì superato il parere n. 2153/2023 reso dal MIT , il quale, nel tentativo di chiarire la Circolare ministeriale del 12 luglio 2023 circa il regime giuridico applicabile agli affidamenti relativi a procedure afferenti alle opere PNRR e PNC successivamente al 1° luglio 2023, aveva esplicitato che “sulla base delle indicazioni di cui alla circolare del MIT del 12.07.2023 si ritiene che il nuovo codice non trovi sostanzialmente applicazione, considerato che le semplificazioni in materia di PNRR-PNC di cui al DL n. 77/2021 sono state introdotte “solo al fine di consentire la rapida realizzazione di tali opere”.

Con la recentissima Sentenza n. 31301 del 10.11.2023 la Corte di Cassazione chiarisce il rapporto che sussiste, in caso di rovina di edificio, tra la responsabilità extracontrattuale e quella tipica dell’appaltato reex art. 1669 c.c..

La responsabilità dell’appaltatore per “rovina e difetti di cose immobili” ex art. 1669 c.c..

 In generale, l’appaltatore, senza bisogno di alcuna specifica pattuizione, è tenuto a garantire il committente per eventuali difformità o vizi dell’opera.

Infatti, ai sensi dell’art. 1668 c.c.il committente – previo tempestivo esercizio dell’azione entro 2 anni dalla consegna (art. 1667, comma 3, c.c.) – ha diritto di pretendere che l’appaltatore elimini a sue spese le difformità o i vizi, oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito, “salvo il risarcimento del danno”.

Se, però, le difformità o i vizi dell’opera sono tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione, il committente ha diritto di ottenere la risoluzione del contratto d’appalto(art. 1668, comma 2, c.c.).

La garanzia per difetti dell’opera apprestata in favore del committente segue il diverso regime prescritto dall’art. 1669 c.c. qualora l’appalto riguardi la costruzione di edifici o altre cose immobili destinate a lunga durata,

Nello specifico, il citato articolo prescrive che “[…] se, nel corso di dieci anni dal compimento, l’opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l’appaltatore è responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa, purché sia fatta la denunzia entro un anno dalla scoperta. Il diritto del committente si prescrive in un anno”.

Per costante giurisprudenza, la scoperta (fatto dal quale decorre il termine per proporre tempestiva denuncia dei vizi che hanno determinato o potrebbero determinare la rovina dell’immobile) “si intende verificata quando il committente consegua un apprezzabile grado di conoscenza obiettiva della gravità dei difetti e della loro derivazione causale dall’imperfetta esecuzione dell’opera (spesso attraverso una relazione di consulenza tecnica), non essendo sufficiente […] la constatazione di segni esteriori di danno o di pericolo (ovvero manifestazioni di scarsa rilevanza o semplici sospetti), salvo che si tratti di manifestazioni indubbie come cadute o rovine estese” (testualmente, Cass. Civ., Ordinanza n. 13707/2023; ex multis, Cass. Civ., Sentenza n. 4249/2010).

Nonostante la collocazione sistematica dell’articolo in esame (nell’ambito della disciplina del contratto d’appalto), il bene giuridico alla cui tutela tende la disciplina dettata dall’art. 1669 c.c. trascende il rapporto negoziale in base al quale l’immobile è pervenuto nella sfera di dominio di un soggetto diverso dal costruttore. Quindi, l’azione di responsabilità è proponibile nei confronti i) del costruttore (a carico del quale vige una presunzione iuris tantum di responsabilità), ii) del venditore (non solo quando abbia provveduto alla costruzione con gestione diretta di uomini e mezzi, ma anche quando abbia comunque mantenuto il potere di impartire direttive sullo svolgimento dell’attività altrui; ex multis, Cass. Civ., Sentenza n. 18891/2017), iii) del progettista (quando la rovina dell’edificio dipenda da errori di progettazione; ex multis, Cass. Civ., Sentenza n. 8016/2012), e iv) del direttore dei lavori (ex multis, Cass. Civ., Sentenza n. 13158/2002).

 Il caso

Nella Sentenza n. 31301 del 10.11.2023la Suprema Corte chiarisce definitivamente il rapporto tra le responsabilità previste dagli artt. 1669 c.c. (responsabilità per rovina e difetti di cose immobili) e 2043 c.c. (responsabilità per fatto illecito).

Nella fattispecie, gli attori (proprietari dell’immobile) hanno convenuto in giudizio la Società costruttrice chiedendo l’accertamento della responsabilità di quest’ultima ai sensi dell’articolo specificamente previsto per il contratto d’appalto, e, solo dopo l’accertamento dell’intervenuta decadenza e della maturata prescrizione dell’azione ex art. 1669 c.c., invocando l’azione generale di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c..

La Suprema Corte ha cassato la pronuncia emessa dalla Corte territoriale (favorevole all’alternatività delle azioni), ed ha sancito i seguenti principi di diritto.

• Tra le azioni in esame sussiste un rapporto di specialità, e, in particolare, la responsabilità aquiliana (genus) presuppone a carico del soggetto danneggiato la prova di tutti gli elementi richiesti dall’art. 2043 c.c. (fatto illecito, dopo o colpa, danno ingiusto, e nesso di causalità), mentre per l’azione ex 1669 c.c. (species) opera il regime di presunzione della responsabilità del costruttore.
• In generale, “è ammissibile la coesistenza di due azioni diversificate quanto a presupposti applicativi e regime probatorio, sicché deve riconoscersi alla parte la facoltà di agire in giudizio non avvalendosi delle facilitazioni probatorie stabilite per una sola di esse”.
• Tuttavia, secondo il Collegio, l’esercizio dell’azione generale prevista dall’art. 2043 c.c. spetta al soggetto danneggiato “solo allorché, al momento in cui l’avente diritto può far valere la propria pretesa, i presupposti oggettivi [e soggettivi] delineati dalla norma speciale non sussistano: a) o per la natura dell’immobile interessato (diverso dagli edifici o da altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata); b) o per la natura delle deficienze riscontrate (diverse dalla rovina, in tutto o in parte, dall’evidente pericolo di rovina o dal gravi difetti); c) o per la natura della cause acclarate (diverse dal vizio del suolo o dalle carenze della costruzione); d) o per l’insorgenza della carenza costruttiva dopo il decorso del termine di dieci anni dal compimento dell’opera”.
• Infatti, “l’applicazione dell’art. 2043 c.c. può essere invocata soltanto ove non ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi dell’azione di responsabilità previsti per l’appunto dall’art. 1669 c.c., ma non al fine di superare i limiti temporali entro cui l’ordinamento positivo circoscrive il suo campo applicativo, ovvero senza poter “aggirare” il peculiare regime di prescrizione e decadenza che caratterizza l’azione speciale” in ordine ai medesimi fatti contestati.

In definitiva, non è configurabile a carico del costruttore, per i medesimi eventi, una concorrente responsabilità per fatto illecito, rispetto alla quale la prescrizione dell’art. 1669 c.c. “si pone in funzione chiaramente derogatoria”.

La Legge n. 49 del 21.04.2023, recante “Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali”, ha reso organica la disciplina dell’equo compenso ponendo, al contempo, l’esigenza di coordinare tali norme con quelle contenute, in materia di prestazioni intellettuali, nel vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023).

In particolare, l’art 8, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 prescrive il divieto di prestazioni di opera intellettuale a titolo gratuito: “le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso”.

Secondo il dettato della norma, quindi, la P.A., a seguito di una valutazione discrezionale opportunamente motivata, può derogare il principio dell’equo compenso da porre a base d’asta in una gara di progettazione.

Ancora, l’art.41, comma 15, del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che le modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali, da porre a base di gara, fissate nell’Allegato I.13, sono commisurate “al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività relative alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica ed esecutiva di lavori, al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, alla direzione dei lavori, alla direzione di esecuzione, al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, al collaudo, agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici”.

L’Allegato I. 13 al Codice stabilisce che i parametri di riferimento per il calcolo delle tariffe professionali, negli affidamenti per i servizi di ingegneria e architettura, sono quelli contenuti nella tabella Z-2 del D.M. del 17.06.2016. Viene superata, pertanto, la previgente disciplina di cui all’art. 24, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, secondo la quale i corrispettivi di cui al D.M. del 17.06.2016 venivano utilizzati dalle Stazioni appaltanti quale mero parametro ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara, consentendo così alle P.A. di derogarvi.

La disciplina contenuta nel vigente Codice si pone, come detto, in contrasto con quella di cui alla Legge n. 49/2023 sull’equo compenso, che trova applicazione alle prestazioni professionali espletate nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica per mezzo del rinvio contenuto all’art. 2, comma 3: “Le disposizioni della presente legge si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 […].”

Segnatamente, la L. n. 49/2023 definisce all’art. 1 l’equo compenso come “la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente: a) per gli avvocati […[, b) per i professionisti iscritti agli ordini e collegi […]; c) per i professionisti di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 2013, n. 4”.

L’incompatibilità di tale disciplina con le norme sull’equo compenso di cui al D.Lgs. n. 36/2023 sorge, in specie, con riguardo all’art.3 della L. n. 49/2023,che sancisce la nullità delle “clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, tenendo conto a tale fine anche dei costi sostenuti dal prestatore d’opera; sono tali le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti [..]”.

L’incongruenza tra le norme ha posto diversi interrogativi in capo alle Stazioni appaltanti, le quali si chiedono se sia possibile porre a base d’asta un compenso più basso rispetto ai minimi tariffari, alla stregua di quanto prescritto all’art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023.

All’uopo l’ANAC, nel Parere di Precontenzioso n. 343 del 20.07.2023, in cui era stato chiesto se fosse possibile porre a base di gara un importo ribassato rispetto ai parametri ministeriali contenuti nelle tabelle del D.M. 17.06.2016, ha affermato che “In base alla nuova disciplina dell’equo compenso recata dalla legge 49/2023, nei servizi di ingegneria e architettura non è consentita la fissazione di un corrispettivo inferiore rispetto a quello risultante dall’applicazione delle tabelle ministeriali”. L’ANAC è giunta a tale conclusione sulla scorta del principio secondo cui la legge successiva (L. n. 49/2023) deroga la legge precedente rappresentata dal previgente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), ancora efficace al momento dell’entrata in vigore della L. n. 49/2023 e quindi sostituito (a far data dal 1.07.2023) dal D.Lgs. n. 36/2023.

Pertanto, allo stato, in attesa del chiarimento in materia richiesto dal Presidente ANAC, con atto del 27.06.2023, alla Cabina di Regia della Presidenza del Consiglio, si possono ipotizzare alcune soluzioni in relazione alle modalità di effettuazione delle gare di progettazione.

Infatti, considerato che il D.M. n. 17.06.2016, all’art.1, comma 1, prevede che “Il corrispettivo è costituito dal compenso e dalle spese ed oneri accessori di cui ai successivi articoli” e che soltanto il compenso è oggetto del divieto di ribasso, è possibile affermare quanto segue.

• 1) Nel caso in cui la Stazione appaltante applichi, quale criterio per la valutazione delle offerte presentate dai partecipanti alla gara di progettazione, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ex art.108 del D.Lgs. n. 36/2023), si possono presentare due alternative:
  • Prevedere nella lex specialis la valutazione dell’offerta effettuata solo in base alla componente qualitativa dell’offerta, e quindi esclusivamente con riferimento all’offerta tecnica, mantenendo fissa la base d’asta (ex art. 108, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023);
  • Prevedere la valutazione basata su entrambe le offerte, tecnica ed economica, ponendo il ribasso solo sulle spese e sugli oneri accessori di cui all’art. 5 del D.M. del 17.06.2016, e non sul compenso.
• 2) Qualora la Stazione appaltante optasse per l’aggiudicazione della gara tramite il criterio del prezzo più basso, la valutazione potrà essere effettuata esclusivamente con riferimento all’offerta economica prevedendo la possibilità di presentare un ribasso sulle spese e sugli oneri accessori di cui all’art. 5 del D.M. del 17.06.2016, e non sul compenso.

Stante il (grave) contrasto normativo evidenziato, è senz’altro auspicabile, a breve, un chiarimento definitivo del legislatore onde evitare possibili contenziosi relativi alle discipline delle lex specialis sul punto.

La Prima Sezione del TAR Liguria con Sentenza n. 830 del 2023 ha accolto il ricorso promosso dalla Cooperativa Consortile Osservatorio Ligure Pesca ed Ambiente (“OLPA”), assistita dallo Studio Legale DAL PIAZ, per l’annullamento dell’aggiudicazione della gara europea relativa all’affidamento in appalto del monitoraggio dei corpi idrici delle acque interne superficiali ai fini della definizione del loro stato di qualità ex D.Lgs. 152/2006 e ss.mm.ii, in favore di un raggruppamento temporaneo di imprese.

Il Giudice amministrativo ha accolto il ricorso in ragione dell’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore di un operatore economico carente di uno dei requisiti speciali richiesti dal Disciplinare di gara e della violazione dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016.

La procedura aperta per l’affidamento: il caso.

La Stazione Unica Appaltante Regionale ligure (SUAR) ha svolto una gara europea, ai sensi dell’art. 60 D.Lgs. 50/2026 (in seguito “Codice”, oggi sostituito dal D.Lgs. 36/2023), per l’affidamento di servizi in favore dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente Ligure (ARPAL) avente ad oggetto il monitoraggio dei corpi idrici delle acque interne superficiali ai fini della definizione del loro stato di qualità.

Entro il termine di scadenza sono state presentate offerte da parte di diversi operatori economici, tutti ammessi alle fasi successive della gara a seguito dell’esame della documentazione amministrativa. All’esito delle valutazioni operate dalla Commissione giudicatrice, primo classificato in graduatoria è risultato un raggruppamento temporaneo di imprese che avrebbe dovuto essere escluso per omessa indicazione dei costi per la sicurezza e per mancanza di requisiti tecnici e professionali.

L’offerta dell’operatore economico, inoltre, risultava anomala ai sensi dell’art. 97 del Codice; pertanto, la Stazione Appaltante ha richiesto chiarimenti per la dimostrazione della congruità dell’offerta e per la verifica dei costi della sicurezza e della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice previgente.

All’esito del procedimento di verifica dell’anomalia, la Stazione Appaltante ha aggiudicato comunque la gara in favore di tale operatore economico.

A seguito dell’accesso alla documentazione di gara, OLPA, seconda in graduatoria, si è vista costretta a proporre ricorso al TAR per la Liguria per l’annullamento, previo accoglimento dell’istanza di sospensione cautelare, dell’aggiudicazione e di tutti gli atti ad esso collegati.

Con Ordinanza resa a seguito della camera di consiglio del 23.06.2023 è stata accolta, in favore del ricorrente, l’istanza cautelare.

Il quadro normativo.

L’oggetto dell’appalto è l’esecuzione dell’attività di monitoraggio biologico dei corsi d’acqua, che richiede competenze tecniche e specifiche di alto livello. In virtù della specificità delle attività richieste, il Disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione dalla gara, il possesso di alcuni requisiti speciali ai sensi dell’art. 83 del Codice in capo agli operatori economici.

Dall’analisi degli atti di gara è emersa infatti l’insussistenza di tali requisiti in capo all’operatore economico aggiudicatario, che avrebbe quindi dovuto essere escluso: secondo giurisprudenza consolidata^[1], l’assenza di un requisito di capacità tecnica e professionale comporta necessariamente l’esclusione, trattandosi di un elemento essenziale della prestazione.

L’appalto inoltre doveva essere eseguito nel rispetto dei termini di legge e dei regolamenti vigenti in materia di tutela della sicurezza e della salute sul lavoro, oltre che di tutela ambientale. Ai sensi dell’articolo 95, comma 10, del Codice infatti “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”. Tale norma fissa, dunque, un obbligo dichiarativo a pena di esclusione.

L’indicazione separata dei costi aziendali relativi alla sicurezza è una componente essenziale dell’offerta economica e, nel caso in cui tale obbligo non venga assolto in sede di presentazione dell’offerta, non è successivamente integrabile tramite l’istituto del soccorso istruttorio, ex art. 83, comma 9, del Codice previgente, per garantire la massima trasparenza^[2].

La Sentenza TAR Liguria, Sez. I, n. 830/2023

Il TAR ha accolto il ricorso presentato da OLPA ritenendo fondate le articolate censure prospettate in giudizio, con riferimento alla mancata esclusione dell’operatore economico aggiudicatario della gara.

In primo luogo, è stato evidenziato che il Disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti speciali sanciti al punto 7.3: “Gli operatori per le macrofite, le diatomee e l’ittiofauna devono essere abilitati da almeno un corso di formazione di livello avanzato sul riconoscimento dei rispettivi EQB presso enti/associazioni/società riconosciute”. La carenza di tale requisito in capo al soggetto titolare della predetta attività, tra i componenti del raggruppamento aggiudicatario, è stata dedotta dall’offerta tecnica e dai CV prodotti.

In secondo luogo, il ricorrente ha lamentato l’omessa indicazione, da parte dell’aggiudicatario, degli oneri relativi alla sicurezza, con conseguente violazione sia dell’art. 95, comma 10, del Codice sia del Disciplinare di gara nella parte in cui richiedeva ad ogni operatore economico di indicare “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro”.

In relazione alla prima censura, il TAR Liguria ha ritenuto carente il requisito di carattere speciale poiché la mera partecipazione ad un “Workshop”, dichiarata dall’aggiudicatario, non poteva essere ritenuta equivalente all’abilitazione derivante dalla partecipazione ad un corso specialistico di livello avanzato ed organizzato da una struttura accreditata nel campo scientifico. Secondo consolidata giurisprudenza sia i requisiti generali sia quelli speciali devono essere posseduti dall’operatore economico per tutta la durata della procedura e la loro assenza o il loro venir meno comporta l’esclusione^[3] dello stesso dalla gara.

Il TAR è pervenuto alla medesima conclusione anche in ordine alla seconda causa di esclusione, dal momento che l’indicazione dei costi sulla sicurezza risponde alla tutela di interessi superindividuali e indisponibili, tra cui l’occupazione e le condizioni di lavoro^[4]: tali finalità di tutela comportano l’esclusione dalla gara d’appalto in caso di violazione dell’obbligo di indicazione separata di cui all’art. 95, comma 10, del Codice previgente.

Per tali motivi il TAR Liguria ha ritenuto fondate le censure prospettate da OLPA, annullando l’atto di aggiudicazione con scorrimento della graduatoria e con condanna alla Regione Liguria a disporre l’aggiudicazione in favore del ricorrente.

Con la recentissima Sentenza n. 7870 del 21 agosto 2023 il Consiglio di Stato affronta il complesso tema del soccorso istruttorio, così come riscritto dal nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36).

La disciplina del soccorso istruttorio

In via preliminare, occorre osservare che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 Legge 7 agosto 1990 n. 241), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, l’istituto si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione ad una gara si risolvano in un inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.

In tale ottica, il soccorso istruttorio ha visto riconosciuta ed accresciuta la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023), il quale, da un lato, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni e, dall’altro, vi dedica un’autonoma e più articolata disposizione.

La disciplina del soccorso istruttorio è oggi rinvenibile nell’art. 101 del D.lgs. n. 36/2023.

Nella pronuncia in commento (Sentenza n. 7870/2023) il Consiglio di Stato approfondisce l’esame dell’istituto delineandone quattro differenti tipologie.

La prima tipologia di soccorso, il c.d. soccorso integrativo o completivo (prevista dall’art. 101, comma 1, lett. a) del D.lgs. n. 36/2023), consente di integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo (DGUE). Tale tipologia di soccorso mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione di una gara, con esplicita esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.

La seconda tipologia, il c.d. soccorso sanante (riconducibile all’art. 101, comma 1, lett. b) del D.lgs. n. 36/2023), consente di sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del DGUE e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara. Tale ipotesi consente, quindi, di rimediare ad omissioni, inesattezze ed irregolarità della documentazione amministrativa con il limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva che, se inclusa nell’operatività del ricorso, varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili.

Ulteriore tipologia di soccorso, il c.d. soccorso istruttorio in senso stretto o soccorso procedimentale (di cui all’art. 101, comma 3, D.lgs. n. 36/2023), consente alla stazione appaltante di richiedere, in caso di dubbi riguardanti gli elementi dell’offerta tecnica e/o economica, meri chiarimenti al concorrente, fermo restando il divieto di integrazione dell’offerta medesima. In particolare, come precisato in più occasioni dal Consiglio di Stato(ex multis, Sentenze n. 7353 del 22/08/2022; n. 1225 del 02/02/2021; n. 680 del 27/01/2020)si deve trattare di chiarimenti finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte ed a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superando le eventuali ambiguità ed a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunto.

Infine, l’art. 101, comma 4,del nuovo Codice dei contratti pubblici disciplina la quarta ed ultima tipologia di soccorso, il c.d. soccorso correttivo, che, a differenza delle altre tipologie fin qui esposte, rispetto alle quali si atteggia, tra l’altro, a fattispecie di nuovo conio e, come tale, non applicabile retroattivamente, prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante. Tale tipologia di soccorso, infatti, consente direttamente al concorrente di chiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o in quella economica, sino all’apertura delle stesse offerte, a condizione, tuttavia, che tale rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta o comunque una modifica sostanziale e che resti assicurato l’anonimato.

Dal punto di vista operativo, le varie tipologie di soccorso, ad eccezione del soccorso correttivo, sono soggette all’assegnazione di un termine, da parte della stazione appaltante, entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. art. 101, comma 4, D.lgs. n. 36/2023) la documentazione amministrativa ovvero chiarire ed illustrare, nei termini e nei limiti della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.

Il caso

La vicenda alla base della pronuncia n. 7870/2023del Consiglio di Stato scaturisce da una procedura negoziata indetta dal Ministero della Giustizia, finalizzata all’affidamento del servizio di “digitalizzazione dei fascicoli giudiziari, ibridi e cartacei” di Tribunali, Corti d’Appello e Corte di Cassazione, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.

Relativamente ai requisiti di partecipazione e con specifico riferimento alle figure del “responsabile unico” e del “coordinatore” del servizio, il capitolato speciale di gara, in conformità al relativo disciplinare, richiedeva il possesso della laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali o “equivalenti”. A seguito di richiesta di chiarimenti sul punto, la stazione appaltante, nel fornire indicazioni su quali fossero le “lauree equivalenti”, specificava che sarebbero state ritenute idonee anche le “lauree equipollenti”, per le quali avrebbe trovato applicazione la normativa specifica sull’equipollenza dei titoli di studio.

Ai fini della partecipazione, ogni concorrente avrebbe dovuto presentare obbligatoriamente in fase di offerta i curricula anonimi delle risorse individuate, dimostrando l’esistenza dei titoli di studio richiesti.

Tuttavia, in relazione a uno dei partecipanti, il RUP attivava soccorso istruttorio, richiedendo dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio conseguiti all’estero, indicati nel CV; riscontrata l’assenza di detta dichiarazione il RUP disponeva l’esclusione dell’operatore economico.

L’operatore economico procedeva, dunque, ad impugnare il provvedimento negativo davanti al TAR per il Lazio, che tuttavia respingeva il ricorso.

La decisione n. 7870/2023 del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del TAR per il Lazio, ribadendo “la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa”.

In altri termini, è confermato che mediante il soccorso istruttorio sono emendabili le carenze o le irregolarità che attengono ai requisiti di ordine generale (poiché soggettivamente riferiti all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atti a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale dell’operatore economico richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara).