La Prima Sezione del TAR Liguria con Sentenza n. 830 del 2023 ha accolto il ricorso promosso dalla Cooperativa Consortile Osservatorio Ligure Pesca ed Ambiente (“OLPA”), assistita dallo Studio Legale DAL PIAZ, per l’annullamento dell’aggiudicazione della gara europea relativa all’affidamento in appalto del monitoraggio dei corpi idrici delle acque interne superficiali ai fini della definizione del loro stato di qualità ex D.Lgs. 152/2006 e ss.mm.ii, in favore di un raggruppamento temporaneo di imprese.

Il Giudice amministrativo ha accolto il ricorso in ragione dell’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore di un operatore economico carente di uno dei requisiti speciali richiesti dal Disciplinare di gara e della violazione dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016.

La procedura aperta per l’affidamento: il caso.

La Stazione Unica Appaltante Regionale ligure (SUAR) ha svolto una gara europea, ai sensi dell’art. 60 D.Lgs. 50/2026 (in seguito “Codice”, oggi sostituito dal D.Lgs. 36/2023), per l’affidamento di servizi in favore dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente Ligure (ARPAL) avente ad oggetto il monitoraggio dei corpi idrici delle acque interne superficiali ai fini della definizione del loro stato di qualità.

Entro il termine di scadenza sono state presentate offerte da parte di diversi operatori economici, tutti ammessi alle fasi successive della gara a seguito dell’esame della documentazione amministrativa. All’esito delle valutazioni operate dalla Commissione giudicatrice, primo classificato in graduatoria è risultato un raggruppamento temporaneo di imprese che avrebbe dovuto essere escluso per omessa indicazione dei costi per la sicurezza e per mancanza di requisiti tecnici e professionali.

L’offerta dell’operatore economico, inoltre, risultava anomala ai sensi dell’art. 97 del Codice; pertanto, la Stazione Appaltante ha richiesto chiarimenti per la dimostrazione della congruità dell’offerta e per la verifica dei costi della sicurezza e della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice previgente.

All’esito del procedimento di verifica dell’anomalia, la Stazione Appaltante ha aggiudicato comunque la gara in favore di tale operatore economico.

A seguito dell’accesso alla documentazione di gara, OLPA, seconda in graduatoria, si è vista costretta a proporre ricorso al TAR per la Liguria per l’annullamento, previo accoglimento dell’istanza di sospensione cautelare, dell’aggiudicazione e di tutti gli atti ad esso collegati.

Con Ordinanza resa a seguito della camera di consiglio del 23.06.2023 è stata accolta, in favore del ricorrente, l’istanza cautelare.

Il quadro normativo.

L’oggetto dell’appalto è l’esecuzione dell’attività di monitoraggio biologico dei corsi d’acqua, che richiede competenze tecniche e specifiche di alto livello. In virtù della specificità delle attività richieste, il Disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione dalla gara, il possesso di alcuni requisiti speciali ai sensi dell’art. 83 del Codice in capo agli operatori economici.

Dall’analisi degli atti di gara è emersa infatti l’insussistenza di tali requisiti in capo all’operatore economico aggiudicatario, che avrebbe quindi dovuto essere escluso: secondo giurisprudenza consolidata^[1], l’assenza di un requisito di capacità tecnica e professionale comporta necessariamente l’esclusione, trattandosi di un elemento essenziale della prestazione.

L’appalto inoltre doveva essere eseguito nel rispetto dei termini di legge e dei regolamenti vigenti in materia di tutela della sicurezza e della salute sul lavoro, oltre che di tutela ambientale. Ai sensi dell’articolo 95, comma 10, del Codice infatti “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”. Tale norma fissa, dunque, un obbligo dichiarativo a pena di esclusione.

L’indicazione separata dei costi aziendali relativi alla sicurezza è una componente essenziale dell’offerta economica e, nel caso in cui tale obbligo non venga assolto in sede di presentazione dell’offerta, non è successivamente integrabile tramite l’istituto del soccorso istruttorio, ex art. 83, comma 9, del Codice previgente, per garantire la massima trasparenza^[2].

La Sentenza TAR Liguria, Sez. I, n. 830/2023

Il TAR ha accolto il ricorso presentato da OLPA ritenendo fondate le articolate censure prospettate in giudizio, con riferimento alla mancata esclusione dell’operatore economico aggiudicatario della gara.

In primo luogo, è stato evidenziato che il Disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti speciali sanciti al punto 7.3: “Gli operatori per le macrofite, le diatomee e l’ittiofauna devono essere abilitati da almeno un corso di formazione di livello avanzato sul riconoscimento dei rispettivi EQB presso enti/associazioni/società riconosciute”. La carenza di tale requisito in capo al soggetto titolare della predetta attività, tra i componenti del raggruppamento aggiudicatario, è stata dedotta dall’offerta tecnica e dai CV prodotti.

In secondo luogo, il ricorrente ha lamentato l’omessa indicazione, da parte dell’aggiudicatario, degli oneri relativi alla sicurezza, con conseguente violazione sia dell’art. 95, comma 10, del Codice sia del Disciplinare di gara nella parte in cui richiedeva ad ogni operatore economico di indicare “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro”.

In relazione alla prima censura, il TAR Liguria ha ritenuto carente il requisito di carattere speciale poiché la mera partecipazione ad un “Workshop”, dichiarata dall’aggiudicatario, non poteva essere ritenuta equivalente all’abilitazione derivante dalla partecipazione ad un corso specialistico di livello avanzato ed organizzato da una struttura accreditata nel campo scientifico. Secondo consolidata giurisprudenza sia i requisiti generali sia quelli speciali devono essere posseduti dall’operatore economico per tutta la durata della procedura e la loro assenza o il loro venir meno comporta l’esclusione^[3] dello stesso dalla gara.

Il TAR è pervenuto alla medesima conclusione anche in ordine alla seconda causa di esclusione, dal momento che l’indicazione dei costi sulla sicurezza risponde alla tutela di interessi superindividuali e indisponibili, tra cui l’occupazione e le condizioni di lavoro^[4]: tali finalità di tutela comportano l’esclusione dalla gara d’appalto in caso di violazione dell’obbligo di indicazione separata di cui all’art. 95, comma 10, del Codice previgente.

Per tali motivi il TAR Liguria ha ritenuto fondate le censure prospettate da OLPA, annullando l’atto di aggiudicazione con scorrimento della graduatoria e con condanna alla Regione Liguria a disporre l’aggiudicazione in favore del ricorrente.