Seppur sia entrato in vigore il 1° aprile 2023 e gran parte delle norme contenute nel D.Lgs 36/2023 abbiano acquistato efficacia a partire dal 1° luglio 2024, alcune disposizioni, in particolare quelle in tema di digitalizzazione, utilizzo delle Piattaforme telematiche, pubblicità degli atti di gara, trasparenza, accesso agli atti, e-procurement nazionale, Banca dati ANAC e FVOE (Fascicolo Virtuale Operatore Economico) hanno acquisito piena operatività solo a partire dal 1° gennaio 2024.
Di seguito le principali novità.

Digitalizzazione

La digitalizzazione delle procedure di gara e di tutte le attività collaterali connesse costituisce non solo e non tanto uno dei principali obiettivi del nuovo Codice ma anche una delle più grandi sfide da affrontare. Inoltre, le previsioni contenute nel Codice si collocano nel solco di una strada intrapresa dal D.Lgs. 82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale) verso la gradualetrasformazione digitale delle transazioni e delle attività pubbliche e private.

I principali riferimenti del nuovo Codice sono i seguenti

Art. 19 – Principi e diritti digitali

Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. n. 82/2005), garantiscono l’esercizio dei diritti di cittadinanza digitale e operano secondo i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica. In attuazione del principio dell’unicità dell’invio, ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente. Tale principio si applica ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici soggette al Codice e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti obblighi di comunicazione a una banca dati o a un sistema informativo.

Ai commi 3 e 4 si introduce il concetto di accesso digitale alle informazioni relative alle attività ed ai procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici, mentre i commi 5 e 6 prevedono i principi di sicurezza informatica e di tracciabilità e trasparenza delle attività svolte. Il comma 7, invece, introduce la possibilità per le stazioni appaltanti e gli Enti concedenti di ricorrere a procedure automatizzate per la valutazione delle offerte ai sensi dell’art. 30 del Codice.

Gli articoli successivi precisano i principi appena enunciati.

Art. 20 – Principi in materia di trasparenza

Fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, ai fini di trasparenza i dati, le informazioni e gli atti relativi ai contratti pubblici sono quelli indicati nell’articolo 28 del Codice e sono pubblicati secondo quanto stabilito dal D.Lgs. n. 33/2013. Le comunicazioni e l’interscambio di dati per le finalità di conoscenza e di trasparenza avvengono nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e dell’invio delle informazioni.

Art. 21 – Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici

Il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, di norma, si articola in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione. Le attività inerenti al ciclo di vita sono gestite nel rispetto delle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale.

Art. 22 – Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)

Viene definito un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” i cui pilastri sono:

• Banca dati nazionale dei contratti pubblici (Art. 23)
• FVOE – Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (Art. 24)
• Piattaforme telematiche di approvvigionamento.

Di notevole rilevanza è anche la digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti, in linea con lo svolgimento in modalità telematica delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Art. 23 – Banca dati nazionale dei contratti pubblici

Attraverso la propria Banca dati nazionale dei contratti pubblici l’ANAC renderà disponibili i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.

In particolare, con Delibera n. 261 in data 20.06.2023^[1] l’ANAC, in attuazione dell’art. 23 del nuovo Codice, ha stabilito che la Banca dati nazionale dei contratti pubblici si articola nelle seguenti sezioni:

• Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA): anagrafe istituita dall’articolo 33-ter del D.L. n. 179/2012
• Piattaforma contratti pubblici (PCP): complesso dei servizi web e di interoperabilità attraverso i quali le Piattaforme di approvvigionamento digitale delle stazioni appaltanti interoperano con la Banca Dati ANAC per la gestione digitale del ciclo di vita dei contratti pubblici
• Piattaforma per la pubblicità legale degli atti: garantisce la pubblicità legale degli atti, anche mediante la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea
• Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE): consente la verifica dell’assenza delle cause di esclusione e l’attestazione dei requisiti; è utilizzato per la partecipazione alle procedure di gara disciplinate dal Codice. I dati e i documenti contenuti nel FVOE, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le procedure di affidamento cui l’operatore partecipa
• Casellario Informatico: vi sono annotate le notizie, le informazioni ed i dati relativi agli operatori economici, individuati dall’ANAC con apposito Regolamento.
• Anagrafe degli Operatori Economici: censisce gli operatori economici coinvolti a qualunque titolo nei contratti pubblici, nonché i soggetti, le persone fisiche ed i titolari di cariche ad essi riferibili.

Le Piattaforme digitali di approvvigionamento interoperano con i servizi erogati dalla Banca Dati secondo le regole tecniche stabilite da AGID nel provvedimento “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale” adottate dal nuovo Codice dei contratti pubblici.

Art. 24 – Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE)

Il FVOE è utilizzato per la partecipazione alle procedure di affidamento disciplinate dal Codice. Come detto, i dati ed i documenti contenuti nel FVOE sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le procedure di affidamento cui l’operatore partecipa.

In base all’art. 6 della Delibera ANAC n. 261 del 20.06.2023 “il FVOE raccoglie le informazioni, i dati e i documenti da utilizzare a comprova dell’assenza delle cause diesclusione di cui agli articoli 94 e 95 del Codice e del possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 100 e 103 e all’allegato II.12, per la partecipazione e l’esecuzione dei contratti pubblici”.

Art. 25 – Piattaforme di approvvigionamento digitale

Le stazioni appaltanti e gli Enti concedenti utilizzano le Piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26 del Codice. Le Piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara.

Art. 26 – Regole tecniche AGID ed ANAC

I requisiti tecnici delle Piattaforme di approvvigionamento digitale, nonché la conformità di dette Piattaforme sono stabilite dall’AGID di intesa con l’ANAC e la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per la trasformazione digitale.

Le Piattaforme certificate garantiscono l’integrazione con i servizi della Banca dati nazionale dei contratti pubblici. L’ANAC cura e gestisce il registro delle Piattaforme certificate.

Art. 27 – Pubblicità legale degli atti

L’obbligo per le stazioni appaltanti della pubblicità legale per ogni genere di appalto e contratto pubblico verrà assolto mediante la Piattaforma per la pubblicità legale e non più attraverso la Gazzetta Ufficiale, come stabilito dal nuovo Codice.

La regolamentazione specifica connessa alla pubblicità legale degli atti è stabilita con la Delibera ANAC n. 362 in data 20.06.2023^[2].

In particolare, la Piattaforma farà parte della Banca datiANAC e garantirà la pubblicità legale degli atti, anche mediante trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea, come stabilito dall’articolo 84 del D.Lgs. n. 36/2023, per bandi e avvisi di appalti di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea.

La Banca datiANAC prenderà in carico ogni giorno le richieste di pubblicazione trasmesse attraverso le Piattaforme digitali da parte delle stazioni appaltanti, inviandole poi all’Ufficio europeo.

La pubblicità a livello nazionale di bandi e avvisi relativi ad affidamenti inferiori alla soglia di rilevanza europea viene garantita direttamente dalla Banca dati ANAC, che li pubblica sulla Piattaforma per la pubblicità legale degli atti.

Non sono più richieste le pubblicazioni sulla Piattaforma del servizio contratti pubblici del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di cui all’Allegato B del D.Lgs. n. 33/2013.

Art. 28 – Trasparenza dei contratti pubblici

Le informazioni ed i dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici, ove non considerati riservati, sono trasmessi tempestivamente alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le Piattaforme digitali.

Le stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano il collegamento tra la sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Sono pubblicati la composizione della commissione giudicatrice ed i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.

Ulteriori specifiche in tema di trasparenza sono contenute nella Delibera ANAC n. 264 del 20.06.2023.

Art. 29 – Regole applicabili alle comunicazioni

Tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al nuovo Codice sono eseguiti, in conformità con quanto disposto dal Codice dell’Amministrazione Digitale tramite le Piattaforme dell’ecosistema nazionale e, per quanto non previsto dalle predette Piattaforme, mediante l’utilizzo del domicilio digitale ovvero, per le comunicazioni tra pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’articolo 47 del richiamato CAD.

Art. 30 – Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici

Per migliorare l’efficienza le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.

È previsto l’obbligo di introdurre negli atti di indizione delle gare clausole per assicurare assistenza e manutenzione necessarie alla correzione di errori o effetti indesiderati dell’automazione.

In ogni caso, le decisioni assunte mediante automazione devono rispettare i principi di:

• Conoscibilità e comprensibilità, ossia il libero accesso alla logica decisionale utilizzata;
• Non esclusività della decisione algoritmica, ossia la necessaria presenza di un contributo umano per controllare, validare o smentire la decisione;
• Non discriminazione algoritmica, per evitare bias

Da tali principi deriva la necessità di utilizzare misure tecniche e organizzative per rettificare fattori che comportino inesattezze dei dati e minimizzino il rischio di errori, nonché impediscano bias cognitivi, ossia effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell’orientamento sessuale.

Art. 31 – Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti

È istituita presso l’ANAC l’Anagrafe degli operatori economici a qualunque titolo coinvolti nei contratti pubblici, che si avvale del registro delle imprese. L’Anagrafe censisce gli operatori economici, nonché i soggetti, le persone fisiche e i titolari di cariche ad essi riferibili. Per le persone fisiche l’Anagrafe assume valore certificativo per i ruoli e le cariche rivestiti non risultanti dal registro delle imprese.

Accesso

Gli artt. 35 e ss. del D.lgs. 36/2023 introducono modifiche alla disciplina sull’accesso e sulla riservatezza dettate dall’esigenza di adeguare la relativa procedura all’utilizzo delle piattaforme di e-procurement.

Art. 35 – Accesso agli atti e riservatezza

Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle Piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della L. n. 241/1990 e degli articoli 5 e 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013.

Sono previste specifiche ipotesi di differimento ed esclusione dall’accesso.

Art. 36 – Norme procedimentali e processuali in tema di accesso

L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili attraverso la Piattaforma di approvvigionamento, utilizzata dalla stazione appaltante o dall’Ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa Piattaforma, gli atti della procedura nonché le offerte dagli stessi presentate.

Nella comunicazione di aggiudicazione la stazione appaltante (o l’Ente concedente) dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a) del Codice.

Le decisioni della stazione appaltante sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del Codice del processo amministrativo, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso.

Art. 37 comma 4 – Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi

Il programma triennale ed i relativi aggiornamenti annuali sono pubblicati sul sito istituzionale e nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC.

Svolgimento delle procedure

Art. 81 – Avvisi di pre-informazione

Le stazioni appaltanti rendono noto entro il 31 dicembre di ogni anno l’intenzione di bandire per l’anno successivo appalti, pubblicando sul proprio sito istituzionale un avviso di pre-informazione recante le informazioni di cui all’allegato II.6 del Codice. Per gli appalti di importo pari o superiore alle soglie comunitarie le stazioni appaltanti comunicano l’avviso di pre-informazione all’ANAC che, tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, cura l’invio all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea di un avviso relativo alla pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.

Art. 83 – Bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione

Tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi o avvisi di gara, salvo le eccezioni di legge. Nei bandi o negli avvisi è indicato il Codice identificativo di gara (CIG) acquisito attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Art. 84 – Pubblicazione a livello europeo

I bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati di importo pari o superiore alle soglie comunitarie sono redatti dalle stazioni appaltanti e trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Art. 85 – Pubblicazione a livello nazionale

I bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono pubblicati, solo successivamente alla pubblicazione di cui all’articolo 84 del Codice, sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante o dell’Ente concedente.

Gli avvisi ed i bandi pubblicati a livello nazionale sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC non contengono informazioni diverse da quelle degli avvisi o dei bandi trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e menzionano la data della trasmissione all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea o della pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.

I bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono comunicati alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, che li pubblica successivamente al ricevimento della conferma di pubblicazione da parte dell’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea.

Le pubblicazioni sulla banca dati ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante avvengono senza oneri. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel Codice avviene esclusivamente in via digitale sul sito istituzionale della stazione appaltante.

Requisiti di partecipazione alla gara

Art. 99 – Verifica del possesso dei requisiti

La stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 del Codice attraverso la consultazione del FVOE, la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico, nonché tramite l’interoperabilità con la Piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del Codice dell’amministrazione digitale e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.

La stazione appaltante, con le medesime modalità, verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95 del Codice ed il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103 del Codice.

Art. 106 comma 3 – Garanzie per la partecipazione alla procedura

La garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente ed essere verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a Piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del D.L. n. 135/2018, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID.

ANAC ha stabilito con Delibera n. 606/2023 che fino al 30 giugno 2024 è possibile verificare l’autenticità della garanzia fideiussoria anche via PEC e non soltanto sul sito Internet del soggetto emittente.

Esecuzione del contratto

Art. 115 comma 5 – Controllo tecnico contabile e amministrativo

Con l’allegato II.14 al Codice sono individuate le modalità con cui il Direttore dei lavori effettua l’attività di direzione, controllo e contabilità dei lavori mediante le Piattaforme digitali, in modo da garantirne trasparenza e semplificazione. Le Piattaforme digitali garantiscono il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici per l’invio delle informazioni richieste dall’ANAC ai sensi dell’articolo 222, comma 9, del Codice.

Art. 119 comma 5 – Subappalto

L’affidatario trasmette il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni; contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione ed il possesso dei requisiti. La stazione appaltante verifica la dichiarazione tramite la Banca dati nazionale.

Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

Art. 224 comma 6 – Disposizioni ulteriori

Al testo originario dell’articolo 95, comma 5, del D.Lgs. n. 14/2019 (Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza), in base al quale “Fermo quanto previsto dal comma 4, l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che nessuna delle altre imprese aderenti al raggruppamento sia assoggettata ad una procedura concorsuale”, vengono soppresse le parole: «purché non rivesta la qualità di mandataria e” ammettendo, così, la possibilità anche per un’impresa in concordato di partecipare ad un RTI in qualità di mandataria.

Si tratta, in particolare, di una previsione in linea con la ratio del D.Lgs. n. 14/2019, che introduce una disciplina volta principalmente al risanamento della crisi, collocando lo scenario “fallimentare” come extrema ratiodella crisi.

Disposizioni non più applicabili

Infine, ai sensi dell’art. 225, comma 2, secondo periodo le disposizioni di cui agli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2-bis, 44, 52, 53, 58, 70, 72, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 127, 129, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6, di cui al D.Lgs. n. 50/2016“non sono più applicabili per lo svolgimento delle attività relative a:

a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;

b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);

c) accesso alla documentazione di gara;

d) presentazione del documento di gara unico europeo;

e) presentazione delle offerte;

f) apertura e la conservazione del fascicolo di gara;

g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie”.