Come è noto, l’istituto dell’accesso agli atti è finalizzato alla tutela della trasparenza dell’attività amministrativa, consentendo ai soggetti richiedenti di prendere visione e/o di produrre copia di atti o documenti inseriti nelle piattaforme digitali, nell’ambito di un determinato procedimento di affidamento o di esecuzione.

La disciplina.

La disciplina dell’accesso agli atti della procedura di gara è contenuta negli articoli 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici).

In particolare, l’art. 35 (rubricato “Accesso agli atti e riservatezza”), recante la disciplina sostanziale dell’accesso, prevede al comma 1 che l’accesso agli atti, in coerenza con il processo di digitalizzazione del settore dei contratti pubblici, avviene esclusivamente in modalità digitale; inoltre, il medesimo comma ammette espressamente l’applicazione dell’accesso civico generalizzato (di cui all’art. 5, comma 2 del D.Lgs. n. 33/2013) al settore dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 02.04.2020 n. 10).

Nei successivi commi dell’articolo 35, invece, sono individuate le categorie di atti e documenti che possono essere oggetto di accesso, le ipotesi di differimento e di esclusione, nonché i tempi di accesso agli atti delle procedure di gara.

L’art. 36, rubricato “Norme procedimentali e processuali in materia di accesso”, disciplina l’accesso sotto il profilo processuale e procedimentale. In particolare, rispetto alla disciplina previgente (di cui al D.Lgs. n. 50/2016), l’art. 36 ha introdotto due importanti novità: a) sotto il profilo procedurale la stazione appaltante è tenuta a mettere a disposizione determinati atti tramite la Piattaforma di Approvvigionamento Digitale (PAD), semplificando e velocizzando l’accesso; b) a livello processuale è previsto il termine ridotto di dieci giorni per l’impugnazione delle decisioni della stazione appaltante relative alle richieste di oscuramento delle offerte presentate dai concorrenti.

 Tale disciplina ha suscitato perplessità in fase di applicazione, soprattutto con riferimento all’oscuramento dei segreti tecnici, nonché all’ambito di applicazione del rito per l’accesso agli atti ex art. 36, che prevede regole processuali speciali al fine di contemperare contrapposti interessi:

• trasparenza della procedura;
• riservatezza dei dati dei partecipanti in presenza di specifici contro-interessi all’esibizione;
• diritto di difesa del soggetto che chiede l’esibizione degli atti che, in talune situazioni, può prevalere sul controlimite della riservatezza;
• celerità della procedura quale componente del più ampio principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice.

Di seguito le principali pronunce giurisprudenziali sul tema.

La giurisprudenza: due orientamenti.

T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, Sez. I, 11.11.2024 n. 470.

La decisione del T.A.R. Abruzzo riguarda, in particolare, il dies a quo dal quale decorrono i dieci giorni previsti dal comma 4 dell’art. 36 per impugnare le decisioni della stazione appaltante aventi ad oggetto l’accoglimento o il rigetto dell’oscuramento di parti delle offerte. Invero, tali decisioni devono essere impugnate “con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”.

Ebbene, la celerità e la concentrazione del rito previsto dal Codice vigente sono finalizzate a superare le criticità emerse durante la vigenza del precedente Codice D.Lgs. n. 50/2016, nel quale il dies a quo per la proposizione del ricorso per l’accesso – oggi fissato inderogabilmente nella comunicazione digitale dell’aggiudicazione – veniva determinato sia in relazione alla presentazione delle istanze di accesso da parte degli operatori economici sia in relazione ai tempi e alle modalità di risposta della stazione appaltante, con conseguente dilatazione dei tempi per la definizione dei giudizi volti a contestare l’aggiudicazione.

Al contrario, dalla formulazione dell’articolo 36, commi 3 e 4, del Codice attuale è possibile evincere chiaramente che tutte le decisioni sulle eventuali richieste di oscuramento presentate, implicite od esplicite, devono essere impugnate entro il termine decadenziale di dieci giorni decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione: infatti, è da tale momento che i concorrenti hanno la possibilità di discernere quali atti la stazione appaltante ha inteso rendere noti e quali invece ha sottratto all’accesso o alla divulgazione.

Il Collegio, applicando tali coordinate ermeneutiche, nella fattispecie concreta ha ritenuto tardivo il ricorso presentato dalla società ricorrente. Infatti, la società, atteso che alla comunicazione di aggiudicazione non è seguita la messa a disposizione di tutta la documentazione prevista dall’art. 36, avrebbe dovuto comunque impugnare il diniego implicito di accesso. Inoltre, il T.A.R. ha ritenuto non idonea a rimettere in termini la ricorrente la successiva comunicazione trasmessa dalla stazione appaltante, con oscuramento parziale dei dati, in cui sono state esplicitate le ragioni dell’oscuramento.

T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II-ter, 02.12.2024 n. 21628.

Nella fattispecie analizzata dal T.A.R. Lazio, invece, il Collegio ha ritenuto non applicabile il rito “speciale” previsto dall’art. 36 del Codice vigente. Invero, il ricorso proposto dalla ricorrente non derivava dall’opposizione all’ostensione da parte dei controinteressati, bensì dalla mancata osservanza, da parte della stazione appaltante, dell’obbligo di pubblicazione di cui al comma 1 dell’art. 36, in relazione ai seguenti atti: offerta tecnica dell’aggiudicataria, offerta tecnica del RTI collocatosi al secondo posto in graduatoria, giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria nel sub-procedimento di verifica di congruità.

Il Collegio ha ritenuto, infatti, che “[…] di tali atti, come confermato dalla documentazione prodotta nel presente giudizio, non risulta pubblicazione alcuna: di guisa che la fattispecie in esame si presenta obiettivamente diversa da quella tipizzata nel comma 3 dell’art. 36. Ne segue che, essendo quest’ultima sola l’oggetto del rito accelerato previsto da successivo comma 4, nel caso in esame deve essere applicato l’ordinario rito dell’accesso previsto dall’art. 116 c.p.a., con i relativi termini di proposizione del ricorso di cui al primo comma della norma in questione, pari a trenta giorni dalla determinazione o dal silenzio in materia”.

Per l’effetto, il T.A.R. ha ritenuto il ricorso tempestivo, atteso che lo stesso è stato notificato il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione della documentazione di gara relativa ai primi cinque operatori in graduatoria, esclusi gli atti di cui la ricorrente ha presentato istanza di accesso.

T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IX, 05.12.2024 n. 6797.

Analogamente, il T.A.R. Campania ha ribadito che la disciplina processuale di cui all’art. 36, per quanto riguarda i termini di notifica e deposito del ricorso, ha carattere speciale rispetto a quella dell’art. 116 del c.p.a. in quanto funzionale a tutelare l’interesse alla celerità del procedimento.

Infatti, secondo il Collegio “si tratta, tuttavia, di una disciplina speciale e derogatoria rispetto a quella prevista dall’art. 116 c.p.a, e, pertanto, può applicarsi nel caso in cui tutti gli elementi della fattispecie costitutivi della stessa siano venuti ad esistenza. Inoltre, stante la sua specialità, è di stretta interpretazione e non può essere applicata estensivamente in via analogica”.

In particolare, nella vicenda giudiziale il ricorrente non era qualificabile quale “concorrente o offerente non definitivamente escluso” e, per di più, la valutazione dell’amministrazione sull’istanza di accesso agli atti è avvenuta non contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ma in un momento successivo.

Pertanto, non sono stati considerati sussistenti i presupposti ai fini dell’applicabilità della disciplina speciale dei termini acceleratori di cui al comma 4 dell’art. 36, con conseguente riespansione della disciplina e dei termini ordinari in materia di cui all’art. 116 c.p.a..

T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I-quater, 14.01.2025 n. 584.

Stante la disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici, in tale pronuncia il T.A.R. Lazio ha ritenuto che “sotto il profilo procedimentale, in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, va esclusa la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 36/23, a chi partecipa alla procedura di accedere in via diretta a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione a “i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione” (cfr. art. 36, co. 1, citato). Depone a favore di tale conclusione quanto riportato nella relazione di accompagnamento al nuovo codice, laddove si afferma che tale previsione è finalizzata ad evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale”.

Invero, viene riconosciuto agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria un ampio diritto di accesso (art. 36, comma 2). A tale limitato numero di concorrenti, infatti, la disposizione prevede che siano resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli atti di cui al primo comma ma anche le loro offerte.

In ogni caso, dalla disciplina in materia è possibile evincere che, una volta intervenuta l’aggiudicazione e la sua comunicazione digitale, i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere direttamente mediante piattaforma anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli oscuramenti.

In particolare, l’oscuramento segue ad una specifica richiesta dell’offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali. Nel caso in cui la richiesta venga presentata, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa all’accoglimento o al rigetto della stessa (sul punto anche T.A.R. Toscana, Sez. IV, 25.09.2024 n. 1035).

T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 11.02.2025 n. 3002.

Da ultimo, il T.A.R. Lazio si è espresso in merito alla possibilità di accesso agli atti finalizzata alla difesa in giudizio.

Nella fattispecie, il Collegio ha sottolineato che l’accesso alle informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali non è precluso del tutto: deve essere garantito, infatti, l’accesso nei termini di cui all’art. 35 del Codice, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici rappresentati dal richiedente in relazione alla procedura di gara.

In particolare, l’accesso alle informazioni contenute nelle offerte può essere conseguito dai partecipanti alla gara: a) contestando la natura di informazioni riservate dei dati cui vorrebbero accedere; b) dimostrando, senza contestare detta natura, che l’accesso all’informazione è indispensabile ai fini della difesa in giudizio.

Tuttavia, l’accertamento relativo all’indispensabilità dell’informazione per la difesa in giudizio non può avvenire per la prima volta in sede giudiziale.

Invero, come sottolineato dal T.A.R., “ una diversa interpretazione implicherebbe, invece, che, a fronte della decisione della stazione appaltante sull’oscuramento, il concorrente che intendesse accedere all’informazione in quanto ritenuta strettamente indispensabile per la difesa in giudizio, ma senza contestarne la natura riservata, sarebbe costretto a impugnare un provvedimento che in realtà non intende censurare, ma che costituirebbe la mera occasione per l’instaurazione di un processo in cui il giudice sarebbe chiamato non già a decidere circa la legittimità del bilanciamento di interessi effettuato dall’Amministrazione, bensì a operare direttamente detto bilanciamento. Ne deriverebbe una radicale trasformazione del giudizio in materia di accesso, di cui invero non vi è traccia nella normativa, nonché un’indubbia commistione tra funzioni giurisdizionali e amministrative”.

Al contrario, qualora sia preclusa la contestazione in ordine alla sussistenza o meno dei presupposti per l’oscuramento, il concorrente può sollecitare la stazione appaltante, formulando istanza di accesso, a valutare i presupposti per l’oscuramento sulla base del giudizio di stretta indispensabilità. Tale provvedimento della stazione appaltante potrà essere oggetto di impugnativa innanzi al Giudice amministrativo negli ordinari termini previsti per il rito in materia di accesso.

Gli orientamenti in giurisprudenza: conclusioni.

Dall’analisi della giurisprudenza sono quindi emersi due orientamenti principali riferiti, in particolare, ai presupposti per l’applicabilità del rito accelerato: 

a) uno più formalistico, sostenuto dal T.A.R. Abruzzo, secondo il quale si applica il rito speciale ancorché la stazione appaltante non metta a disposizione, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, tutta la documentazione stabilita dall’art. 36, considerando tale azione quale decisione implicita di oscuramento; 

b) al contrario, secondo quanto sostenuto dal secondo orientamento (T.A.R. Lazio e T.A.R. Campania), qualora la stazione appaltante non pubblichi tutti gli atti previsti dall’art. 36 non risulta applicabile il rito “speciale” bensì il rito ordinario in materia di accesso di cui all’art. 116 c.p.a..

Stante l’incertezza normativa è auspicabile un celere intervento chiarificatore del Consiglio di Stato, soprattutto in considerazione del fatto che il c.d. “correttivo” al Codice non è intervenuto sull’art. 36. Invero, una perdurante incertezza sul termine di impugnazione può comportare un notevole vulnus alle possibilità di difesa del concorrente. 

Le novità introdotte dal “correttivo” in materia di accesso.

Il D.Lgs. n. 209/2024 (c.d. “correttivo” al D.Lgs. n. 36/2023) ha apportato alcune modifiche al Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti; in particolare, è stato modificato solo l’art. 35 come segue:

• art. 35, comma 4: è stata modificata la lettera a) del comma 4 al fine di specificare che fra i segreti commerciali, esclusi dall’esercizio del diritto di accesso, sono da considerarsi anche quelli risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale;
  
• art. 35, comma 5-bis: il “correttivo” ha inserito ex novo il comma 5-bis, il quale prevede che, in sede di presentazione delle offerte, gli operatori economici trasmettono alla stazione appaltante ed agli enti concedenti il consenso al trattamento dei dati tramite il fascicolo virtuale, nel rispetto di quanto previsto dal D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, per la verifica da parte della stazione appaltante e dell’ente concedente del possesso dei requisiti e per le altre finalità previste dal Codice.

Con la recente Sentenza n. 594/2024 la III Sezione del Consiglio di Stato ha risolto il contrasto giurisprudenziale relativo al tanto discusso rapporto tra la disciplina sull’equo compenso di cui alla L. n. 49/2023 ed i rapporti contrattuali disciplinati dal Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 36/2023 (di seguito anche solo “Codice”) e, in particolare, gli appalti di servizi di ingegneria e architettura. Peraltro, la materia è stata recentemente oggetto di intervento legislativo ad opera del D.Lgs. 209/2024, recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” (di seguito “Correttivo”).

1. Il contrasto giurisprudenziale.

Il dibattito giurisprudenziale^[1] formatosi sull’argomento nel corso di circa due anni dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici è analiticamente riassunto nella Sentenza n. 483/2024 del TAR per la Calabria, Sez. distaccata di Reggio Calabria. In particolare, sono due i principali orientamenti:

• un primo, secondo il quale la disciplina sull’equo compenso troverebbe diretta applicazione anche alle procedure di affidamento dei servizi di ingegnerie ed architettura;
• un secondo, che sostiene l’incompatibilità tra i due sistemi normativi, con esclusione dell’applicazione delle regole sull’equo compenso alle procedure di gara regolate dal Codice.

1.1. Orientamento favorevole all’applicazione.

La prima tesi, riconducibile principalmente alle Sentenze del TAR Veneto, Sez. III, 03.04.2024 n. 632 e del TAR Lazio, Sez. V-ter, 30 .04.2024 n. 8580, valorizza la previsione contenuta nell’art. 8 del Codice, ove, oltre a sancirsi il divieto, salvo casi eccezionali, di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito, viene imposto, in via generale, alla pubblica amministrazione di “garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso”.

Richiamata la ratio sottesa alla L. n. 49/2023 – individuata nell’esigenza di tutelare i professionisti nell’ambito dei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli” -, l’orientamento in questione ha, inoltre, desunto ulteriori elementi a sostegno della sua applicabilità al settore dell’evidenza pubblica dall’interpretazione letterale ed analogica delle relative disposizioni, stante, in primis, l’espressa previsione della relativa operatività anche nei confronti della Pubblica Amministrazione. 

I sostenitori di tale tesi hanno affermato che, diversamente opinando, l’intervento normativo in questione risulterebbe privo di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale, rappresentando i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione nel mercato del lavoro attuale una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per le prestazioni di tale tipologia.

Peraltro, secondo tale orientamento, l’applicabilità della Legge sull’equo compenso non precluderebbe l’impiego del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in ragione del rapporto qualità/prezzo, poiché nelle gare per servizi di architettura o di ingegneria, ferma la non ribassabilità del corrispettivo, individuato dalla P.A. quale “prezzo fisso”, la competizione sul prezzo può comunque operare sulle altre voci che concorrono a determinarlo e, in particolare, sulla componente “spese ed oneri accessori”. 

Tale conclusione, oltre ad assicurare la coerente e coordinata applicazione dei due testi normativi, consentirebbe, sotto un diverso profilo, di escludere che la L. n. 49/2023 produca effetti anti concorrenziali o in contrasto con la disciplina dell’Unione Europea, rappresentando, piuttosto, il divieto di presentazione di offerte economiche al ribasso sulla componente del prezzo costituita dai “compensi” una tutela per i professionisti, a prescindere dalla loro nazionalità, in quanto “permetterà loro di conseguire un corrispettivo equo e proporzionato anche da un contraente forte quale è la Pubblica Amministrazione e anche in misura superiore a quella che sarebbero stati disposti ad accettare per conseguire l’appalto” (TAR Veneto, Sez. III, Sent. n. 632/2024).
L’inderogabilità della disciplina sull’equo compenso e, dunque, la natura imperativa delle previsioni contenute nella L. n. 49/2023 – che stabiliscono la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata -, comporta, altresì, l’eterointegrazione delle disposizioni di gara che, in via difforme, dovessero consentire la ribassabilità della componente in questione, trattandosi di profilo sottratto alla libera disponibilità delle Stazioni appaltanti.
Il rischio di una soluzione difforme da quella supportata, infatti, è che il professionista concorrente potrebbe essere tentato di abusare della nullità di tale protezione, volutamente presentando un’offerta inferiore ai minimi per così ottenere l’aggiudicazione e, una volta stipulato il contratto, far valere la nullità parziale al fine di attivare il “meccanismo” di cui al comma 6 dell’art. 3.

1.2. Orientamento sfavorevole all’applicazione.

Secondo la tesi opposta, sostenuta, tra l’altro, dal TAR Campania, Salerno, Sez. II, 16.07.2024 n. 1494 e dal TAR Calabria, Sez. distaccata di Reggio Calabria, 25.07.2024 n. 483^[2] , la predicata eterointegrazione della disciplina di gara con quella sull’equo compenso professionale sconterebbe “[…]i limiti intrinseci ed estrinseci di compatibilità o sovrapponibilità dei due impianti normativi (d.lgs. n. 36/2023 e l. n. 49/2023), che incidono su campi di materie e rispondono a finalità tra loro non perfettamente coincidenti ed omogenee”.

Infatti, il regime dell’equo compenso integra, senza derogarlo, “il sistema dei contratti pubblici, senza frustrarne la sostanza proconcorrenziale di derivazione euro-unitaria (artt. 49, 56, 101 TFUE, 15 della dir. 2006/123/CE), e, quindi, senza elidere in radice la praticabilità del ribasso sui corrispettivi professionali, la cui determinazione non è da intendersi rigidamente vincolata a immodificabili parametri tabellari, ma la cui congruità (in termini di equilibrio sinallagmatico) rimane, in ogni caso, adeguatamente assicurata dal modulo procedimentale di verifica all’uopo codificato, quale, appunto, quello dell’anomalia dell’offerta con riferimento al ribasso praticato sul corrispettivo dei servizi di progettazione”. In altri termini, il Codice dei contratti pubblici, tramite il subprocedimento di verifica di anomalia delle offerte, appresterebbe “meccanismi idonei ad evitare che le prestazioni professionali siano rese a prezzi incongrui, consentendo, nel contempo, alle amministrazioni di affidare gli appalti a prezzi più competitivi”.

In questo senso, quindi, deve essere interpretato l’art. 8, comma 2, del Codice il quale prevede che la Pubblica Amministrazione garantisce l’applicazione del principio dell’equo compenso, e l’articolo 41, comma 15, del Codice che fissa la modalità per l’individuazione dei corrispettivi da porre a base di gara facendo riferimento alle tabelle contenute nell’allegato I.13, nonché l’art. 108, comma 2, del Codice che individua, quale criterio di aggiudicazione per i servizi tecnici di importo pari o superiore a 140.000,00 euro, quello del miglior rapporto qualità-prezzo, garantendo un’adeguata valutazione dell’elemento qualitativo. 

Così interpretato, il quadro normativo di riferimento risulterebbe, dunque, coerente sia a livello nazionale che a livello europeo; a questo ultimo proposito, si è evidenziato che la previsione di tariffe minime non soggette a ribasso rischierebbe di porsi in contrasto con il diritto euro-unitario, che impone di tutelare la concorrenza (Corte di Giustizia, Sentenza del 04.07.2019, causa C-377/2017; Sentenza del 25.01.2024, causa C-438/2022).

A suffragare la tesi dell’incompatibilità tra i due sistemi normativi deporrebbe, inoltre, il rilievo che L. n. 49/2023 sarebbe applicabile ai rapporti professionali aventi ad oggetto prestazioni d’opera intellettuale di cui all’art. 2230 c.c. (contratto d’opera caratterizzato dall’elemento personale nell’ambito di un lavoro autonomo) e, più in generale, a tutti quei rapporti contrattuali caratterizzati dalla posizione dominante del committente, in cui è necessario ripristinare l’equilibrio sinallagmatico; laddove, invece, i contratti pubblici aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e architettura sarebbero normalmente riconducibili ai contratti di appalto ex art. 1655 c.c., con cui una parte assume l’organizzazione dei mezzi necessari e la gestione a proprio rischio.
Infine, il predicato meccanismo di eterointegrazione non apparirebbe “fondatamente invocabile a fronte del delineato quadro normativo, tutt’altro che univoco e perspicuo circa l’incidenza della disciplina in materia di equo compenso professionale sul regime dei contratti pubblici”.

2. La posizione dell’ANAC.

Anche l’ANAC si è occupata della questione in diverse occasioni. In particolare, con il Parere n. 101 in data 28.02.2024^[3] è stata chiamata a pronunciarsi su una procedura di gara finalizzata all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, nella quale l’operatore economico che abbia formulato una percentuale di ribasso che intacca anche il compenso professionale (oltre che le spese) sia da considerarsi anomala, e quindi da escludere, per violazione della normativa in tema di equo compenso.

L’Autorità, consapevole delle difficoltà interpretative, già in data 07.07.2023^[4] ha segnalato la questione alla Cabina di Regia, al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri e, per conoscenza, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, evidenziando la necessità di chiarire se attraverso la L. n. 49/2023 il Legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo nell’ambito delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura. Secondo l’Autorità, l’evidenziata incertezza sulle modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, unitamente ai principi della certezza del diritto, del legittimo affidamento e dell’autovincolo, impedivano l’eterointegrazione del bando di gara e, dunque, la possibilità di escludere i partecipanti per aver presentato un’offerta che, perfettamente aderente ai contenuti della lex specialis, era però non conforme alla L. n. 49/2023.

Anche in un successivo intervento l’ANAC ha continuato a sostenere l’inapplicabilità della Legge sull’equo compenso in materia di appalti integrati e di servizi di ingegneria e architettura poiché, in caso contrario, verrebbero privilegiati gli studi professionali più strutturati i quali, a parità di compenso, potrebbero sfruttare l’esperienza accumulata ed una maggiore efficienza organizzativa.

In particolare, secondo l’ANAC, la L. n. 49/2023, sebbene successiva al Codice, “non ha derogato espressamente allo stesso, ai sensi del relativo art. 227, e pertanto la stessa si applica ai contratti pubblici nell’ambito della relativa disciplina. D’altra parte, lo stesso art. 3, co. 3, della Legge n. 49/2023 stabilisce che non sono nulle le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che riproducono disposizioni o attuano principi europei”. Dal punto di vista comunitario, l’ANAC ha richiamato i noti precedenti giurisprudenziali (Corte di Giustizia, Sentenza del 4.7.2019, causa C-377/2017; confermata dalla Sentenza del 25.1.2024, causa C-438/2022) che hanno sancito il divieto di tariffe minime e massime in materia di compensi professionali; pertanto “la previsione di tariffe minime non soggette a ribasso rischia di porsi in contrasto con il diritto euro-unitario, che impone di tutelare la concorrenza”.

Infine, nel Parere funzione consultiva n. 40/2024 l’ANAC, dopo aver ribadito le considerazioni già espresse negli interventi precedenti, ha sottolineato che “la previsione di tariffe minime non soggette a ribasso rischia di porsi in contrasto con il diritto euro-unitario, che impone di tutelare la concorrenza. Come chiarito dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 4/7/2019, Causa C-377/2017, infatti, in materia di compensi professionali, l’indicazione delle tariffe minime e massime è vietata in quanto incompatibile con il diritto dell’Unione Europea, ma sono comunque ammesse deroghe per motivi di interesse pubblico, come la tutela dei consumatori, la qualità dei servizi e la trasparenza dei prezzi, posizione confermata dalla successiva sentenza del 25/1/2024, Causa C-438/2022 secondo cui le tariffe minime relative al compenso professionale degli avvocati devono essere disapplicate in quanto contrastanti con il principio di concorrenza”.

3. La risposta del Consiglio di Stato.

Con la recente Sentenza n. 594 del 27.01.2025 la III Sezione il Consiglio di Stato si è espressa sulla questione adottando una soluzione di compromesso che, pur ammettendo l’applicabilità del principio dell’equo compenso ai rapporti regolati dal Codice, esclude l’applicabilità tout court della disciplina prevista dalla L. n. 49/2023.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada è incontestato che non può predicarsi alcuna antinomia tra la disciplina dei contratti pubblici e la sopravvenuta disciplina sull’equo compenso. Piuttosto, quello che invece distingue le contrapposte posizioni sono i relativi corollari applicativi.

L’assunto merita però la giusta contestualizzazione a beneficio della ricostruzione sistematica della cornice normativa applicabile alla fattispecie. In primis il Consiglio di Stato osserva che i due plessi normativi in parola devono essere interpretati ed applicati in modo integrato e coordinato valorizzando le rispettive rationes legis, l’una proconcorrenziale per la disciplina sui contratti pubblici, l’altra di favor del professionista intellettuale per la disciplina sull’equo compenso.

Quindi, “il primo argomento da spendere contro la tesi dell’antinomia (e della conseguente eterointegrazione della lex specialis che ipoteticamente ammetta la ribassabilità dei compensi) deve prendere le mosse dalla disamina attenta del dato normativo: in primis, l’art. 1 della legge n. 49/2023 scolpisce la nozione di ‘compenso equo’ nella ‘corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente: […] per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, mentre l’art. 3, nell’apprestare il congegno della nullità di protezione delimita la nozione complementare di ‘compenso non equo e proporzionato all’opera prestata’ o, breviter, iniquo nella pattuizione di un compenso non ‘equo e proporzionato all’opera prestata, tenendo conto a tale fine anche dei costi sostenuti dal prestatore d’opera’ e precisa che ‘sono tali le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati con decreto ministeriale’”.

Segnatamente, il compenso equo è conforme ai compensi previsti dai Decreti Ministeriali di cui all’art. 9 del D.L. n. 1/2012, mentre il compenso è iniquo se risulta inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati con Decreto Ministeriale. I due meccanismi di parametrizzazione restano normativamente distinti, tanto che il rinvio all’art. 9 citato richiama, rispettivamente, un Decreto del Ministro vigilante per la determinazione dei parametri di liquidazione dei compensi da parte di un organo giurisdizionale (nel caso di specie si tratta del D.M. n. 140/2012), da impiegarsi anche ai fini dell’acclaramento del compenso iniquo, e un Decreto interministeriale (del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti) per la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria (nella specie, D.I. 17 giugno 2016).

Il D.M. n. 140/2012 stabilisce espressamente per le professioni dell’area tecnica un range di flessibilità in ragione della complessità della prestazione che tenga conto della natura dell’opera, del pregio della prestazione, dei risultati e dei vantaggi, anche non economici, conseguiti dal cliente, dell’eventuale urgenza della prestazione, di tal ché l’organo giurisdizionale può aumentare o diminuire il compenso di regola fino al 60 per cento rispetto a quello altrimenti liquidabile. Tale meccanismo rientra a pieno titolo nei “parametri per la liquidazione dei compensi” richiamati dall’art. 3 della L. n. 49/2023 e definisce una soglia minima (e massima) del compenso del professionista, al di sotto del quale scatta la qualificazione normativa di “compenso non equo” passibile di nullità di protezione. Invece, il D.I. 17 giugno 2016 non contempla alcun meccanismo di flessibilità limitandosi a recepire la formula moltiplicatoria del D.M. n. 140/2012.

Pertanto, i due meccanismi divisati dal D.M. n. 140/2012 e dal D.I. 17 giugno 2016 pur recando un nucleo comune (la formula moltiplicatoria per il compenso) differiscono quanto a natura della fonte normativa, a scopi e struttura, legittimando una ricostruzione dicotomica nel senso che la prima fonte individua il minimum corrispettivo inderogabile (il compenso equo ribassabile sino al 60%), mentre la seconda individua il corrispettivo equo da porre a base di gara.

Così ricostruito il rapporto tra i due plessi normativi, secondo il Consiglio di Stato si dissolve ogni dubbio circa l’antinomia tra la disciplina sui contratti pubblici e quella sopravvenuta sull’equo compenso, la cui sfera di applicabilità è peraltro dichiaratamente estesa alle “prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”. Ne consegue che “la nozione di equo compenso applicabile alla contrattualistica pubblica deve essere riformulata più perspicuamente in termini di equo ribasso, nozione frutto dell’esegesi coordinata tra corrispettivo equo e proporzionato posto a base di gara e minimum inderogabile evincibile dal range di flessibilità del compenso liquidabile in ragione della complessità della prestazione dedotta nell’affidamento”.

Peraltro, la tesi del valore fisso e inderogabile dell’equo compenso per i professionisti negli appalti per i servizi di architettura e ingegneria, invece, incontrerebbe importanti limiti:

1. l’art. 8 del Codice evoca solo il “principio” dell’equo compenso, ma non postula una individuazione univoca e rigida, tanto da ammettere, sia pur eccezionalmente, ipotesi derogatorie di prestazioni pro bono;
2. la visione rigida del principio dell’equo compenso mortificherebbe la ratio proconcorrenziale che permea la contrattualistica pubblica, relegando il confronto competitivo ad uno spazio sostanzialmente virtuale sulle voci per spese e oneri accessori;
3. tale rigidità colliderebbe altresì con i canoni di necessità e proporzionalità dettati dalla Direttiva 2006/123/CE per la sottoposizione dell’esercizio di un’attività o servizio a requisiti limitativi tra cui, per l’appunto, “tariffe obbligatorie minime e/o massime che il prestatore deve rispettare”. 

Quindi, conclude il Consiglio di Stato sancendo che “l’approdo esegetico appena tratteggiato, compendiabile con una locuzione di sintesi nel senso dell’equa ribassabilità del compenso dei professionisti nell’ambito degli affidamenti dei servizi di architettura e ingegneria, conduce, per incidens, a concludere che non può configurarsi un contrasto tra la lex specialis e la disciplina imperativa tale da far luogo al meccanismo di eterointegrazione contrattuale ex art. 1376 e 1339 cod. civ. sposato in tesi dal primo giudice (cfr. in termini, anche il parere ANAC reso in sede precontenziosa con la delibera n. 101 del 28 febbraio 2024). Di contro, va rimarcato che la sede naturale della verifica dell’equo ribasso operato dagli offerenti rispetto agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati col d.m. n. 140/2012, unitamente alla verifica di sostenibilità giuridico-economica di tale ribasso va individuata in modo strutturale nel modulo subprocedimentale di verifica dell’anomalia dell’offerta demandata al RUP”.

4. La disciplina prevista nel “Correttivo” al Codice.

La questione affrontata dai Giudici di Palazzo Spada è stata, infine, risolta con l’entrata in vigore del Correttivo, che ha precisato il rapporto tra la disciplina prevista in materia di equo compenso e l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria^[5]. In particolare, con il Correttivo anche il Legislatore ha ritenuto di dover adottare una soluzione di compromesso, mediante la modifica del comma 15 dell’art. 41 del Codice ed il recepimento nell’allegato I.13. al Codice delle tabelle aggiornate dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività richieste, in ossequio ai principi dell’equo compenso e del libero accesso al mercato concorrenziale. 

Di primaria importanza è, però, l’introduzione dei commi da 15-bis a 15-quater dell’art. 41, altresì richiamati dall’art. 8 del Codice il quale, nella versione aggiornata, sancisce che “la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso secondo le modalità previste dall’articolo 41, commi 15-bis, 15-ter e 15-quater”.

Nel rinnovato quadro normativo, che prosegue l’iter, avviato da quasi due anni, di promozione dell’eccellenza progettuale con l’applicazione dell’equo compenso anche ai contratti pubblici, il Legislatore ha fissato limiti quantitativi precisi entro i quali gli operatori economici possono competere sul prezzo; in particolare:

• il comma15-bis dell’art. 41 limita il ribasso applicabile ai contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale sopra soglia comunitaria di cui all’art. 108, comma 2 lett. b), del Codice al 35% dell’importo posto a base di gara;
• il comma15-quater dell’art. 41 limita invece al 20% il ribasso applicabile agli appalti di servizi di ingegneria e architettura aggiudicati mediante la procedura di affidamento diretto di cui all’art. 50, comma 1 lett. b), del Codice.

Infine, il comma 15-ter dell’art. 41 del Codice prevede che per i contratti di servizi di ingegneria e di architettura sia obbligatoria la verifica delle offerte anomale; questo meccanismo consente di escludere automaticamente dalla gara le proposte che non rispettano il principio dell’equo compenso, nei limiti sopra esposti, garantendo così una maggiore correttezza nella valutazione delle offerte.

La Corte d’Appello di Torino si è recentemente pronunciata su un caso di grande rilevanza per il settore degli appalti pubblici: è stata chiamata a decidere sull’appello proposto dalla stazione appaltante, soccombente in primo grado, contro una compagnia assicurativa estera. 

La controversia, scaturita da un contratto di appalto pubblico, verteva sulla qualificazione giuridica delle polizze fideiussorie “a prima richiesta” e sul loro inquadramento come contratti autonomi di garanzia. La decisione di primo grado, sfavorevole all’amministrazione pubblica, era stata basata su un’interpretazione restrittiva, successivamente ribaltata dalla Corte d’Appello.

Al centro del dibattito giuridico il significato da attribuire alle clausole della polizza, in particolare la sufficienza della clausola “a prima richiesta” per qualificare il contratto come autonomo. Il Tribunale di primo grado aveva subordinato l’escussione della garanzia alla dimostrazione del danno da parte della stazione appaltante, negando quindi l’autonomia della polizza. Invece, la Corte d’Appello ha riconosciuto il pieno valore della clausola “a prima richiesta” come elemento dirimente. Lo Studio Legale Dal Piaz, rappresentante della stazione appaltante, ha giocato un ruolo chiave nel ridefinire i termini della questione, promuovendo un approccio conforme alla normativa di settore.

La vicenda

La controversia trae origine da un contratto di appalto pubblico per la manutenzione di aree verdi, assegnato dalla stazione appaltante ad una società cooperativa. In conformità all’art. 103 del D.Lgs. n. 50/2016 e al D.M. n. 31/2018, ratione temporis vigenti, l’appaltatrice aveva stipulato con una compagnia assicurativa estera una polizza fideiussoria per un importo di € 85.079,00, a garanzia della corretta esecuzione dei lavori.

La polizza, conforme agli schemi-tipo previsti dalla normativa italiana, obbligava l’assicurazione a liquidare l’importo garantito entro 15 giorni dalla semplice richiesta scritta della stazione appaltante, senza necessità di preventiva escussione del debitore principale. 

Durante la fase di esecuzione dei lavori, a seguito di gravi inadempienze del contraente – tra cui ritardi, mancata presentazione del cronoprogramma e violazioni delle norme di sicurezza sul lavoro – la stazione appaltante aveva risolto il contratto e richiesto l’escussione della polizza.

La compagnia assicuratrice aveva rifiutato il pagamento, sostenendo che mancasse una prova documentale del danno subito dalla stazione appaltante e che la polizza fosse accessoria al rapporto principale, non qualificabile come contratto autonomo di garanzia.

La Polizza fideiussoria ed il Contratto Autonomo di Garanzia

Come detto, il tema della qualificazione giuridica della polizza fideiussoria è stato il centro della controversia. Secondo la stazione appaltante, rappresentata dallo Studio Legale Dal Piaz, la polizza possedeva tutti i requisiti per essere considerata un contratto autonomo di garanzia. Le caratteristiche principali includevano:

1. Pagamento “a prima richiesta”: la clausola imponeva all’assicuratore di liquidare l’importo garantito entro 15 giorni dalla richiesta scritta della stazione appaltante, senza necessità di dimostrare l’inadempimento del contraente;
2. Rinuncia al beneficio della preventiva escussione: l’assicuratore non poteva richiedere che il creditore agisse preventivamente contro il debitore principale;
3. Rinuncia alle eccezioni ex art. 1957, comma 2, c.c.: questa clausola escludeva la possibilità per il garante di opporre eccezioni derivanti dal rapporto tra stazione appaltante e debitore principale.

La stazione appaltante infatti ha sostenuto che queste disposizioni, insieme alla normativa sugli appalti pubblici, conferissero alla polizza natura autonoma, rendendola indipendente dal rapporto principale. A supporto di questa tesi è stata richiamata la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 3947/2010, che considera la clausola “a prima richiesta” sufficiente per qualificare un contratto come autonomo, anche senza l’espressione “senza eccezioni”.

L’assicurazione, invece, ha contestato tale impostazione, sostenendo che l’assenza della clausola “senza eccezioni” impedisse di qualificare la polizza come autonoma; ha inoltre affermato che l’escussione fosse illegittima, in mancanza di prova documentale del danno subito dalla stazione appaltante.

In primo grado, il Tribunale di Torino aveva accolto le ragioni della compagnia assicurativa, ritenendo che la polizza non potesse essere considerata autonoma e revocando il decreto ingiuntivo europeo a favore della stazione appaltante.

La Sentenza della Corte d’Appello

La Corte d’Appello di Torino ha ribaltato integralmente la decisione di primo grado, accogliendo le ragioni della stazione appaltante. Nella motivazione la Corte ha evidenziato infatti quanto segue.

1. Qualificazione della polizza come contratto autonomo di garanzia. La presenza della clausola “a prima richiesta” è stata considerata sufficiente per conferire alla polizza natura autonoma, indipendentemente dall’assenza di ulteriori specificazioni.
2. Conformità agli schemi normativi. La polizza rispettava pienamente i requisiti previsti dal D.Lgs. n. 50/2016 e dal D.M. n. 31/2018, che prescrivono l’adozione di garanzie che consentano alle stazioni appaltanti di escutere rapidamente le somme garantite, senza ulteriori accertamenti.
3. Tutela dell’interesse pubblico. La Corte ha sottolineato che la normativa sugli appalti pubblici mira a garantire la certezza e la rapidità degli strumenti di tutela per le stazioni appaltanti, proteggendone gli interessi anche in caso di contenziosi.
4. Prova documentale del danno. La Corte ha ritenuto non necessaria la dimostrazione del danno specifico per procedere all’escussione, poiché l’importo garantito dalla polizza è definito in modo forfettario e predeterminato dalla normativa.

In particolare, la Corte ha sottolineato che la polizza rispettava pienamente i requisiti imposti dal D.Lgs. n. 50/2016 e dal D.M. n. 31/2018, vigenti all’epoca del contratto, in quanto strumenti normativi finalizzati a garantire la tutela immediata delle stazioni appaltanti. La normativa sugli appalti pubblici, infatti, mira a semplificare le procedure di escussione e a proteggere gli interessi pubblici mediante strumenti rapidi e certi, che evitino inutili lungaggini burocratiche.

La sentenza ha evidenziato come il meccanismo previsto dalla polizza fosse conforme alla ratio legis del settore: consentire alla stazione appaltante di ottenere il pagamento delle somme garantite in tempi brevi e senza dover dimostrare l’effettivo danno subito, dato che l’importo garantito è predeterminato e di natura forfettaria. Tale interpretazione si pone in linea con la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza n. 3947/2010), che attribuisce alla clausola “a prima richiesta” il ruolo di elemento sufficiente per l’autonomia del contratto, indipendentemente dalla presenza di ulteriori clausole.

Infine, la Corte ha sottolineato che il riconoscimento dell’autonomia della polizza fideiussoria non solo risponde a un’esigenza di chiarezza interpretativa ma tutela anche l’interesse pubblico, garantendo un equilibrio tra le parti coinvolte e limitando le possibilità di contestazioni strumentali da parte delle compagnie assicurative. 

Conclusioni

Il caso rappresenta un importante pronuncia per il settore degli appalti pubblici, considerata la necessità che le stazioni appaltanti dispongano di strumenti di tutela rapidi ed efficaci, capaci di garantire la salvaguardia degli interessi pubblici senza ostacoli procedurali.

Infatti, il riconoscimento dell’autonomia della polizza fideiussoria consente alle stazioni appaltanti di agire con tempestività in caso di inadempimenti, riducendo i rischi di paralisi amministrativa e garantendo il corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

Si rafforza, dunque, il ruolo delle polizze fideiussorie come strumento essenziale per la tutela degli interessi pubblici e viene definito un quadro normativo più stabile e trasparente nel settore degli appalti pubblici.

Al fine di ottimizzare l’applicazione del Codice dei contratti pubblici, il Governo ha ritenuto opportuno intervenire con il D.Lgs. n. 209 pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 31.12.2024, recante “Disposizioni integrative e correttive al Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”.

Tale intervento normativo ha come obiettivo principale la razionalizzazione e la semplificazione del Codice, tenendo conto delle esigenze manifestate dagli operatori del settore e delle richieste di modificazione e di integrazione provenienti dall’UE. Invero, l’obiettivo è duplice: prevenire nuove procedure di infrazione da parte della Commissione Europea e risolvere quelle eventualmente già in corso.

Il correttivo recepisce, inoltre, i principali orientamenti giurisprudenziali emersi successivamente all’entrata in vigore del Codice al fine di garantire un’applicazione uniforme dei principi, soprattutto in aree tematiche di particolare rilevanza.

Le nuove disposizioni tengono in considerazione altresì alcune criticità segnalate dall’ANAC e mirano a perfezionare il Codice senza alterarne la filosofia e l’impostazione di fondo. L’intento è quello di migliorare l’omogeneità, la chiarezza e l’adeguatezza delle norme, al fine di promuovere lo sviluppo del settore dei contratti pubblici.

In particolare, le modifiche apportate al Codice hanno ad oggetto:

• correzioni tecniche: sono state corrette incongruenze, errori materiali e refusi presenti nel testo originale, al fine di garantire una maggiore coerenza normativa;
• chiarificazioni interpretative: sono state introdotte precisazioni per facilitare l’interpretazione di alcune disposizioni particolarmente complesse o ambigue, evitando così possibili divergenze interpretative e contenziosi;
• integrazioni normative: in alcuni casi, sono state introdotte nuove disposizioni per colmare lacune normative o per adeguare il Codice alle nuove esigenze;
• modifiche sostanziali: alcune disposizioni sono state modificate in modo significativo per risolvere problemi applicativi emersi nella prima fase di attuazione del Codice o per adeguarlo a nuovi orientamenti giurisprudenziali o politici.

In sintesi, la revisione del Codice dei contratti pubblici ha lo scopo di rendere questo importante strumento normativo più efficace, trasparente e in linea con le esigenze del mercato, facilitando così lo sviluppo di un sistema di appalti pubblici più efficiente e competitivo.

Di seguito si procederà all’esame delle principali innovazioni normative introdotte dal correttivo.

Equo compenso

Innanzitutto, nel correttivo vengono specificati i termini di applicabilità della Legge sull’equo compenso (L. n. 49/2023) al settore dei contratti pubblici con l’obiettivo di bilanciare i diversi interessi coinvolti. 

Invero, al fine di tutelare adeguatamente il lavoro dei professionisti e di garantire l’applicazione del principio dell’equo compenso, come previsto dall’art. 41, commi da 15-bis a 15-quater (introdotti ex novo), del Codice, il correttivo ha apportato una modifica all’art. 8, comma 2 del Codice dei contratti pubblici. Tale modifica, pur mantenendo il divieto di prestazioni gratuite, prevede la possibilità di derogare a tale principio solo in casi eccezionali e debitamente motivati.

Inoltre, sono state apportate rilevanti modifiche all’art. 41 del Codice, in particolare al comma 15, secondo il quale le stazioni appaltanti sono tenute a determinare l’importo a base d’asta nei contratti di servizi di ingegneria e di architettura, nonché di altri servizi tecnici, sulla base delle previsioni di cui all’Allegato I.13. Invero, all’interno del menzionato Allegato sono state recepite le tabelle aggiornate dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività richieste, in ossequio ai principi dell’equo compenso e del libero accesso al mercato concorrenziale. Tale modifica è volta a sopprimere la precisazione, precedentemente contenuta, secondo la quale i corrispettivi di cui al c.d. “decreto parametri” dovevano essere utilizzati dalle stazioni appaltanti per individuare l’importo a base d’asta.

 La soppressione del riferimento al “decreto parametri” è dovuta al fatto che il nuovo comma 15-bis dell’art. 41 introduce una netta distinzione tra la determinazione dell’importo a base d’asta, che avviene in base alle tabelle dell’Allegato I.13, e l’individuazione dei criteri di aggiudicazione, basati sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il nuovo comma 15-bis stabilisce che l’aggiudicazione dei contratti di servizi di ingegneria e di architettura, nonché di altri servizi tecnici di importo superiore a 140.000 euro, avvenga secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, privilegiando il miglior rapporto qualità/prezzo, secondo i seguenti principi:

• in relazione al 65 per cento dell’importo da porre a base di gara, l’elemento relativo al prezzo assume la forma di un prezzo fisso, secondo quanto previsto dall’articolo 108, comma 5, del Codice; tale specificazione consente di individuare la componente non ribassabile dell’importo complessivo in coerenza con il principio dell’equo compenso;
• per il restante 35 per cento dell’importo da porre a base di gara, che può essere assoggettato a ribasso in sede di presentazione delle offerte, la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico, entro il limite dei 30 punti. Tale previsione, in coerenza con quanto previsto dall’articolo 108, comma 2, lett. b) del Codice, dovrebbe consentire di applicare anche ai contratti di servizi di ingegneria e di architettura i principi relativi alla concorrenza, mitigando il peso da attribuire al punteggio economico al fine di valorizzare la componente relativa all’offerta tecnica e, dunque, l’elemento qualitativo della prestazione oggetto dell’affidamento.

Il comma 15-ter dell’art. 41 del Codice prevede che per i contratti di servizi di ingegneria e di architettura sia obbligatoria la verifica delle offerte anomale. Questo meccanismo consente di escludere automaticamente dalla gara le proposte che non rispettano il principio dell’equo compenso, nei limiti sopra esposti, garantendo così una maggiore correttezza nella valutazione delle offerte.

Da ultimo, il comma 15-quater dell’art. 41 stabilisce che per i contratti dei servizi di ingegneria e di architettura, affidati ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del Codice, i corrispettivi calcolati secondo le modalità dell’Allegato I.13 possono essere ridotti sino al 20%.

Come noto, il tema dei rapporti tra la normativa sull’equo compenso per prestazioni professionali dettata dalla L. n. 49/2023 e la disciplina di cui al D.Lgs. n. 36/2023 ha sollevato innumerevoli dubbi interpretativi.

Nel dibattito giurisprudenziale, si rammentano le sentenze del T.A.R. Veneto (n. 632/2024) e del T.A.R. Lazio (n. 8580/2024), favorevoli all’applicazione della legge sull’equo compenso ai contratti pubblici, contrapposte alle sentenze del T.A.R. Campania (n. 1494/2024) e del T.A.R. Calabria (n. 483/2024), che ne escludono l’applicazione.

Tutele in materia di diritto del lavoro

Il correttivo ha apportato numerose modifiche in materia di tutela dei lavoratori negli appalti pubblici, in particolare all’art. 11 del Codice.

Nel dettaglio, è stato modificato il comma 2 dell’art. 11, secondo il quale le stazioni appaltanti sono tenute ad indicare il Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro (CCNL) applicabile non solo nei bandi e negli inviti ma anche in tutte le fasi della procedura di gara, inclusi i documenti iniziali e la decisione di contrarre. Questa estensione, stabilita dal nuovo Allegato I.01, riguarda anche gli affidamenti diretti.

Inoltre, è stato introdotto ex novo il comma 2-bis la cui lettera stabilisce che qualora un appalto o una concessione preveda prestazioni aggiuntive (scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie) che rappresentano almeno il 30% dell’attività complessiva e che appartengono alla stessa categoria di quelle principali, la stazione appaltante o l’ente concedente deve indicare nei documenti di gara il CCNL applicabile al personale impiegato in tali prestazioni.

È stato altresì novellato il comma 4 dell’art. 11, nel quale è precisato che la verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele, presentata dall’operatore economico, deve essere effettuata secondo le modalità dell’art. 110 del Codice e in conformità alle nuove disposizioni di cui all’Allegato I.01.

E’ stato modificato anche il comma 2 dell’art. 119 del Codice, nel quale è prevista la possibilità per il subappaltatore di applicare, oltre i CCNL del contraente principale, anche altri differenti CCNL, purché garantiscano ai dipendenti le medesime tutele di quello applicato dall’appaltatore.

Le modifiche sopra analizzate puntano a migliorare la tutela dei lavoratori negli appalti pubblici, definendo con maggiore precisione le regole per l’applicazione dei CCNL e introducendo criteri più rigorosi per verificare l’equivalenza delle tutele offerte.

Digitalizzazione

Rilevanti modifiche sono state apportate anche in materia di digitalizzazione – uno dei principali obiettivi del D.Lgs. n. 36/2023 – volte a favorire e semplificare il processo di digitalizzazione del ciclo di vita degli appalti pubblici. In particolare, sono state semplificate le procedure per l’alimentazione del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico, chiarite le regole per la certificazione delle piattaforme di collegamento alla Banca Dati Nazionale di ANAC ed introdotte misure per semplificare il funzionamento del casellario informatico.

Inoltre, con riferimento alla progettazione digitale (BIM – Building Information Modeling), è stata incrementata la soglia relativa all’obbligatorietà di utilizzo del BIM da 1 mln a 2 mln di euro.

Revisione prezzi

Mediante alcune modifiche all’art. 60 del Codice e con l’introduzione del nuovo Allegato II.2 bis è stato chiarito il rapporto tra revisione prezzi e principio dell’equilibrio contrattuale. In particolare, la soglia di rischio contrattuale per i lavori pubblici è stata ridotta al 3%, mentre quella di compensazione per eventuali eccedenze è stata aumentata al 90%. Questa scelta, basata sull’omogeneità dei metodi di calcolo della revisione dei prezzi, mira a garantire una maggiore prevedibilità ed a limitare i rischi economici per le imprese.

Invece, per i contratti di servizi e forniture sono stati stabiliti due meccanismi revisionali: 

• meccanismo ordinario: basato su clausole di indicizzazione del costo del servizio, assicura l’equilibrio economico del contratto in condizioni normali, adattando i prezzi alle variazioni di mercato;
• meccanismo straordinario: si attiva in caso di aumenti dei costi contrattuali superiori al 5% e prevede una compensazione dell’80% dell’eccedenza, per far fronte a situazioni eccezionali.

Qualificazione

Sul tema della qualificazione delle stazioni appaltanti sono state introdotte rilevanti modifiche finalizzate, in particolare, a rispettare gli impegni assunti in sede di adozione del PNRR.

Nel dettaglio, le modifiche apportate introducono incentivi per le stazioni appaltanti non qualificate e requisiti flessibili per la qualificazione relativa alla fase di esecuzione, conciliando così la necessità di garantire la formazione del personale impiegato negli appalti pubblici, incluso l’uso di metodi e di sistemi di gestione digitale, e l’interesse a prevenire stalli nell’esecuzione.

Consorzi

Modifiche rilevanti sono state apportate in materia di consorzi, anche in recepimento degli orientamenti forniti dall’ANAC.

In particolare, è stato modificato il comma 3 dell’art. 67 del Codice, estendo anche ai consorzi fra società cooperative ed ai consorzi tra imprese artigiane la previsione, finora vigente solo per i consorzi stabili, in virtù della quale i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 del Codice devono essere posseduti sia dalle consorziate esecutrici sia dalle consorziate che prestano i requisiti.

È stato modificato altresì il comma 4 che chiarisce che sia i consorzi stabili sia i consorzi di cooperative e di artigiani sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre. È stato precisato inoltre che quando il consorziato designato è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lett. b) e c) del Codice (consorzi di cooperative e di artigiani), è tenuto anch’esso ad indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre (c.d. “designazione a cascata”).

Al fine di superare le criticità interpretative e in coordinamento con le altre modifiche apportate, al comma 5 dell’art. 67 è stato precisato che i consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane possono partecipare alla procedura di gara utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono.

Da ultimo, è stato novellato il comma 7 al fine di chiarire che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio (di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA). È stato altresì introdotto il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile.

Tutela delle micro, piccole e medie imprese

Il nuovo quadro normativo introduce misure specifiche per favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese (PMI) al mercato degli appalti pubblici. Nel dettaglio, sono state introdotte nuove regole sulla suddivisione in lotti e sul subappalto, finalizzate a garantire una più ampia partecipazione delle PMI alle gare. Inoltre, è stato introdotto l’obbligo di affidare almeno il 20% delle prestazioni subappaltabili a PMI, con la possibilità di deroghe motivate.

Fase esecutiva del contratto

In materia di esecuzione del contratto sono state apportate modifiche volte a rafforzare le premialità e le penali al fine di accelerare l’esecuzione delle opere; inoltre, sono state tipizzate le varianti per conferite maggiore certezza alla fase di esecuzione. 

Per le stesse finalità di cui sopra è stato introdotto un nuovo istituto giuridico denominato “accordo di collaborazione”.

Partenariato Pubblico Privato (PPP)

Il correttivo ha introdotto significanti novità in materia di PPP, in particolare per quanto riguarda la finanza di progetto (art. 193), rendendo più immediata la distinzione tra finanza di progetto ad iniziativa privata e ad iniziativa dell’ente concedente.

Tra le principali novità vi sono:

• introduzione di un Progetto di fattibilità avente contenuto ridotto per la finanza di progetto, così da alleggerire i numerosi oneri iniziali della proposta, nonché rendere più agevole presentare proposte progettuali;
• in caso di iniziativa privata, la previsione di una manifestazione di interesse preliminare, attraverso la quale i possibili promotori hanno la facoltà di richiedere all’ente concedente dati ed informazioni per la presentazione della proposta;
• la previsione di una fase preliminare di valutazione comparativa tra la proposta del promotore e quelle presentate da altri operatori economici;
• l’estensione del diritto di prelazione anche agli altri proponenti.

Collegio Consultivo Tecnico (CCT)

In materia di CCT il correttivo ha apportato alcune modifiche per circoscrivere l’operatività dei Collegi Consultivi Tecnici, chiarendo che essi devono essere obbligatoriamente istituiti solo per i lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche, incluse quelle realizzate tramite contratti di concessione o di partenariato pubblico privato, di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea.

È stata esclusa, invece, l’istituzione obbligatoria del CCT per tutti i contratti di servizi e forniture, in relazione ai quali l’eventuale attivazione viene rimessa alla esclusiva volontà delle parti. È stato chiarito, inoltre, in coerenza con quanto previsto (anche) dall’articolo 1 dell’Allegato V.2, che l’istituto in esame trova applicazione sia nei contratti di appalto sia in quelli di concessione. 

Da ultimo, è stato precisato il valore di lodo contrattuale dei pareri.

Attività di formazione dello Studio

A seguito della recente pubblicazione del D.Lgs. n. 209 del 31.12.2024, correttivo del Codice dei Contratti Pubblici, lo Studio Legale Dal Piaz organizza seminari formativi (in modalità webinar e/o in presenza nella sede concordata) per illustrare le principali modifiche intervenute, al fine di supportare le Amministrazioni e gli operatori economici nel comprendere i cambiamenti principali e nel pianificare strategie efficaci per affrontare con successo le prossime gare d’appalto.

Di seguito si riporta una bozza di programma, modificabile in base alle esigenze del cliente.

PROGRAMMA FORMAZIONE SUL CORRETTIVO

• Principio d’applicazione dei contratti collettivi nazionali (art. 11)  
• Fasi delle procedure di affidamento (art. 17): tempi massimi per pubblicazione del bando
• Contratto e stipulazione (art. 18): riduzione del periodo di stand-still
• Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (art. 23) 
• Accesso agli atti e riservatezza (art. 35)
• Livelli e contenuti della progettazione (art. 41): supervisione del RUP, nuove clausole per responsabilità del progettista   
• Equo compenso
• Metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni (art. 43) 
• Principio di rotazione (art. 49)  
• Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive (art. 53)
• Clausole sociali e criteri di sostenibilità (art. 57)  
• Clausole di revisione prezzi (art. 60): introduzione di meccanismi ordinari e straordinari di compensazione
• Subappalto (art. 119): obbligo di clausole di revisione prezzi e controlli sui CCNL
• Modifica dei contratti in corso di esecuzione (art. 120)
• Penali e premi di accelerazione (art. 126)  
• Requisiti di partecipazione alle gare (artt. 99, 100, 103) 
• Avvalimento (art. 104)
• Collaudo e verifica di conformità (art. 116).

Per informazioni su costi, date e disponibilità: info@studiolegaledalpiaz.it.

Il 22 e 23 novembre Torino ospiterà la 12a Giornata Nazionale dell’Ingegneria della Sicurezza, evento di rilevanza nazionale organizzato dal Consiglio Nazionale degli Ingegneri e dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Torino. L’edizione di quest’anno, dal titolo “Tecnologia e Innovazione: Scenari Futuri dell’Ingegneria della Sicurezza”, pone l’attenzione sull’integrazione tra innovazione tecnologica, normativa e metodologica nel settore della sicurezza, con particolare focus su prevenzione, gestione del rischio e miglioramento delle pratiche operative nei cantieri e negli ambienti lavorativi.

L’evento: un’occasione di confronto interdisciplinare

La Giornata rappresenta un’importante occasione di riflessione e di confronto per tutti i professionisti della sicurezza. Sarà l’occasione per analizzare come le nuove tecnologie possano trasformare le modalità operative del lavoro, migliorare la consapevolezza dei rischi e favorire una maggiore protezione per lavoratori e cittadini. Durante le due giornate, esperti di diversi settori discuteranno le sfide attuali e future della sicurezza sul lavoro, affrontando temi come l’impatto delle tecnologie, l’evoluzione normativa e l’integrazione tra competenze tradizionali e strumenti innovativi. In particolare, verranno esaminati approcci interdisciplinari, soluzioni avanzate per la prevenzione degli incidenti e strategie per promuovere una cultura diffusa della sicurezza.

La III Tavola Rotonda: tecnologie per la sicurezza nei cantieri

Di particolare interesse la III Tavola Rotonda di sabato 23 novembre, dal titolo “Le tecnologie per la sicurezza nei cantieri”, che si terrà dalle 17:15 alle 18:30. Moderata dall’ing. Fulvio Giani, Vicepresidente Vicario dell’Ordine degli Ingegneri di Torino, vedrà la partecipazione di quattro relatori che affronteranno il tema dal punto di vista delle loro competenze specifiche:

• Francesco Dal Piaz, Studio Legale Dal Piaz, parlerà del ruolo dei droni nel ridurre i rischi nei cantieri, in linea con l’art. 15 del TUSSL, e dell’importanza di bilanciare la tutela della sicurezza sul lavoro con la protezione dei dati personali, considerando la costante evoluzione tecnologica nei cantieri.
• Roberta Lampugnani, Formazione Sicurezza Costruzioni Torino, si concentrerà su innovazione e formazione, condividendo esperienze e progetti per integrare tecnologie avanzate nella preparazione dei lavoratori.
• Giuseppe Martino Di Giuda, Università degli Studi di Torino, approfondirà l’uso del BIM (Building Information Modeling) per migliorare la sicurezza nei cantieri e la prevenzione degli incendi. Il suo intervento toccherà aspetti come la pianificazione automatizzata, la comunicazione tra figure preventive e il monitoraggio di materiali e dispositivi lungo il ciclo di vita dell’opera.
• Giuseppe Masanotti, Commissione Sicurezza OIT, analizzerà il ruolo della tecnologia nella comunicazione della sicurezza, con focus sui social media e contenuti video per sensibilizzare lavoratori e cittadini.

L’intervento dell’Avv. Dal Piaz ha ad oggetto le opportunità offerte dalle tecnologie avanzate e la necessità di rispettare la normativa in materia di privacy e sicurezza.

• Droni e sicurezza nei cantieri: i droni possono ridurre i rischi nei cantieri, permettendo monitoraggi più sicuri ed efficienti, in linea con le disposizioni del Testo Unico sulla Sicurezza sul Lavoro (TUSSL). Grazie alla loro capacità di raccogliere dati in tempo reale, i droni offrono un supporto decisivo per la gestione del rischio e il controllo delle condizioni di lavoro.
• Privacy e innovazione: in tale contesto risulta fondamentale tutelare la riservatezza dei lavoratori. L’evoluzione tecnologica, inclusi i sistemi di sorveglianza, geolocalizzazione e gestione dei dati, pone nuove sfide per il bilanciamento tra il diritto alla sicurezza e il rispetto della privacy, come previsto dalle normative europee e nazionali.

Riflessioni per il futuro

La Giornata Nazionale dell’Ingegneria della Sicurezza mira non solo a stimolare il confronto tra professionisti ma anche a promuovere una cultura diffusa della sicurezza, essenziale per affrontare i rischi in modo consapevole e condiviso. Questo appuntamento, caratterizzato da un approccio interdisciplinare e innovativo, permetterà di tracciare una visione futura per il settore della sicurezza, evidenziando il ruolo fondamentale che la tecnologia avrà nella protezione dei lavoratori e nella promozione di una cultura della sicurezza sempre più diffusa.

TORINO – Sabato 23 novembre 2024

POLITECNICO DI TORINO Corso Duca degli Abruzzi, 24

17.15 – 18.30 III Tavola Rotonda:
Le tecnologie per la sicurezza nei cantieri
Moderatore: Fulvio Giani Vicepresidente Vicario Ordine degli ingegneri di Torino e componente del Gruppo di Lavoro Sicurezza del CNI

Francesco Dal Piaz Studio Legale Dal Piaz
Roberta Lampugnani Formazione Sicurezza Costruzioni (FSC) Torino
Giuseppe Martino Di Giuda Università degli Studi di Torino
Giuseppe Masanotti Commissione Sicurezza dell’Ordine degli Ingegneri della provincia di Torino

Il D.Lgs. n. 36/2023, nel corso della sua vigenza, ha manifestato molteplici criticità che hanno causato difficoltà applicative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici.

Il Consiglio dei Ministri, con provvedimento n. 101 in data 21.10. u.s., ha approvato il c.d. “correttivo” al D.Lgs. n. 36/2023 a seguito di consultazioni che hanno coinvolto 94 stakeholders con circa 630 contributi, al fine di emendare le lacune normative e di ottimizzare l’applicazione della relativa disciplina.

Il provvedimento è stato adottato in attuazione dell’art. 1, comma 4, della Legge delega n. 78/2022, il quale prevede la possibilità – entro due anni dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice – di apportarvi “le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune”.

Invero, il testo del correttivo approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri intende semplificare e razionalizzare il quadro normativo vigente tenuto conto delle esigenze manifestate dagli stakeholders e delle richieste, effettuate in sede europea, di integrazione e variazione di alcuni istituti giuridici vigenti. Le norme approvate, inoltre, consentono il perseguimento di alcune milestone PNRR che rientrano nella riforma 1.10 (Riforma del quadro legislativo in materia di appalti pubblici e concessioni).

Il provvedimento approvato introduce dunque rilevanti modifiche a sostegno degli investimenti pubblici, con particolare riferimento ai seguenti macro-temi principali.

Equo compenso

Innanzitutto, nel correttivo vengono specificati i termini di applicabilità della Legge sull’equo compenso (L. n. 49/2023) al settore dei contratti pubblici con l’obiettivo di bilanciare i diversi interessi coinvolti. A tal fine vengono introdotti due meccanismi: per gli affidamenti diretti è garantito un minimo dell’80% del corrispettivo previsto; per le procedure di gara, invece, si tutela l’equo compenso con meccanismi di calmierazione del peso dei ribassi che possono essere formulati sul 35% del corrispettivo, con un risultato sostanziale simile a quello degli affidamenti diretti.

Agli affidamenti di contratti di servizi di ingegneria e di architettura si applicano, inoltre, le disposizioni sulla verifica delle offerte anomale, consentendo così l’automatica esclusione dalla procedura delle proposte non coerenti con i principi dell’equo compenso.

Come noto, il tema dei rapporti (cfr. articolo in queste NEWS del 24 settembre scorso “Equo compenso negli appalti pubblici: la situazione attuale tra contrasti giurisprudenziali ed ANAC”^[1]) tra la normativa sull’equo compenso per prestazioni professionali dettata dalla L. n. 49/2023 e la disciplina di cui al D.Lgs. n. 36/2023 ha sollevato innumerevoli dubbi interpretativi.

Sul tema si è da ultimo pronunciato il T.A.R. per la Calabria – Reggio Calabria con le Sentenze n. 632 e n. 642 pubblicate, rispettivamente, il 24.10. u.s. e il 28.10. u.s.. Nel primo dei due provvedimenti citati il Collegio ha ammesso il ribasso del 100% sulla sola componente dell’offerta economica relativa alle “spese e oneri accessori” in quanto non direttamente lesivo della disciplina sull’equo compenso dettata dalla L. n. 49/2023, ritenendola quindi non applicabile alle procedure di gara regolate dal D.Lgs. n. 36/2023 (cfr. T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, 25.07.2024 n. 483).

Invero, richiamando anche altri precedenti giurisprudenziali, il T.A.R. ha affermato “come sia il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta la sede appropriata nella quale misurare l’incidenza in concreto del ribasso operato sulla componente del ‘compenso’ sulla serietà dell’offerta e, allo stesso tempo, sulle soglie ‘minime’ stabilite dalle pertinenti previsioni ministeriali, nel senso che un ribasso eccessivo, tale da erodere in maniera significativa la componente del ‘compenso professionale’, ove non giustificato da adeguate e convincenti motivazioni di fatto (rivenienti dalle capacità ‘strutturali’ del concorrente, dall’interesse all’affidamento per l’arricchimento del curriculum professionale, dalle esperienze già maturate in progettazioni analoghe, etc.), potrebbe certamente essere valutato dalla stazione appaltante come indicativo di una scarsa serietà dell’offerta, con ogni conseguente determinazione”.

Ebbene, nel caso di specie la Stazione Appaltante aveva correttamente avviato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, valutando tuttavia in maniera superficiale e incoerente le relazioni giustificative del ribasso offerto presentate dal RTP ricorrente; per l’effetto, il Giudice amministrativo ha accolto il ricorso annullando il provvedimento di esclusione.

La Sentenza n. 642 dello stesso T.A.R. ha ribadito i principi sopra analizzati, respingendo in questo caso il ricorso. Infatti, le controdeduzioni formulate dall’operatore economico ricorrente in sede di verifica di anomalia dell’offerta non sono state considerate esaustive dalla Stazione Appaltante ai fini della serietà e sostenibilità dell’offerta presentata, che ha pertanto correttamente escluso l’impresa ricorrente.

Alla luce della giurisprudenza più recente è dunque emerso un indirizzo consolidato in materia, ossia che il ribasso non può essere effettuato sul compenso: si spera che l’emanazione del correttivo al Codice possa risolvere tutte le criticità emerse.

Tutele in materia di diritto del lavoro

Nello schema del correttivo viene confermata l’applicazione di un unico contratto collettivo nel bando di gara. Inoltre, viene introdotto un nuovo allegato che stabilisce i criteri e le modalità per l’individuazione del contratto collettivo di lavoro applicabile, nonché per la presentazione e la verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele.

La ratio sottesa a tali previsioni è quella di orientare l’operato delle stazioni appaltanti sia rispetto al CCNL applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione, da individuare nel bando, sia rispetto alla verifica di equipollenza dei contratti collettivi.

Digitalizzazione

Rilevanti modifiche vengono apportate anche in materia di digitalizzazione – uno dei principali obiettivi del D.Lgs. n. 36/2023 – volte a favorire e semplificare il processo di digitalizzazione del ciclo di vita degli appalti pubblici. In particolare, sono previsti emendamenti finalizzati: ad accelerare e ad agevolare l’alimentazione del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE 2.0); a chiarire le regole sulla certificazione delle piattaforme che permettono alle stazioni appaltanti di collegarsi alla Banca Dati Nazionale di ANAC; a prevedere la suddivisione dei diversi compiti tra il RUP ed il personale della stazione appaltante ai fini del caricamento dei dati sulla BDNCP; ad agevolare e semplificare il funzionamento del casellario informatico.

Inoltre, con riferimento alla progettazione digitale (BIM – Building Information Modeling), viene incrementata la soglia relativa all’obbligatorietà di utilizzo del medesimo da 1 mln a 2 mln di euro e, altresì, vengono razionalizzati tutti i requisiti tecnici necessari per la predisposizione in modalità digitale della documentazione afferente alla programmazione, alla progettazione ed alla esecuzione dell’appalto.

Revisione prezzi

Mediante alcune modifiche all’art. 60 del Codice e con l’introduzione del nuovo Allegato II.2 bis viene chiarito il rapporto tra revisione prezzi e principio dell’equilibrio contrattuale; inoltre, vengono fissate regole al fine di attuare le clausole di revisione dei prezzi, in maniera omogenea e con tempi certi, sia nel settore dei lavori sia nel settore dei servizi e delle forniture. 

Qualificazione

In ordine alla qualificazione delle stazioni appaltanti vengono introdotte rilevanti modifiche finalizzate, in particolare, a contribuire al rispetto degli impegni assunti in sede di adozione del PNRR.

In particolare, viene avviato il sistema di qualificazione con la previsione di incentivi alla qualificazione dei soggetti oggi non qualificati, nonché alla specializzazione dei soggetti aggregatori. Viene avviata altresì la qualificazione per la fase di esecuzione del contratto mediante meccanismi incentivanti che puntano sulla formazione.

Consorzi

Nel correttivo è previsto che i consorzi stabili possano avvalersi dei requisiti posseduti dalle singole consorziate, ancorché non esecutrici, ai fini della partecipazione alle procedure e di conseguire l’attestazione di qualificazione.

Inoltre, viene chiarito che il possesso dei requisiti di qualificazione mediante quanto posseduto dall’impresa non esecutrice deve in ogni caso essere “procedimentalizzato” e concretamente comprovato tramite l’istituto dell’avvalimento.

Peraltro, l’obbligo di indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre viene esteso anche ai consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro ed i consorzi fra imprese artigiane.

Da ultimo, viene specificato che posso essere oggetto di avvalimento soltanto i requisiti maturati in proprio dal consorzio e viene altresì introdotto il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile.

Tutela delle micro, piccole e medie imprese

In materia di micro, piccole e medie imprese vengono introdotte misure volte a favorire il loro accesso al mercato degli appalti pubblici.

In particolare, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, ai fini della suddivisione in lotti delle commesse, sono tenuti ad effettuare preliminarmente verifiche sul mercato per individuare il valore dei lotti e permettere la massima partecipazione alle gare a beneficio delle micro, piccole e medie imprese.

Relativamente agli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea – con esclusione di quelli per cui sia stato accertato un interesse transfrontaliero certo – e tenuto conto dell’oggetto e delle caratteristiche delle prestazioni o del mercato di riferimento, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione o l’esecuzione a piccole e medie imprese.

Inoltre, i contratti di subappalto devono essere stipulati, in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, con possibilità di deroga della predetta soglia qualora sussistano particolari ragioni riferite all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto o al mercato di riferimento.

Fase esecutiva del contratto

In materia di esecuzione del contratto vengono introdotte modifiche volte a rafforzare le premialità e le penali al fine di accelerare l’esecuzione delle opere; vengono, inoltre, tipizzate le varianti per conferite maggiore certezza alla fase di esecuzione. 

Per le stesse finalità di cui sopra, viene introdotto un nuovo istituto giuridico denominato “accordo di collaborazione”.

Partenariato Pubblico Privato (PPP)

In materia di PPP il correttivo prevede modifiche alla fattispecie contrattuale della finanza di progetto, oggetto di integrale riformulazione, anche al fine di attuare gli obblighi assunti in sede europea.

In particolare, vengono introdotte le seguenti novità: distinzione tra le procedure di finanza di progetto ad iniziativa pubblica e ad iniziativa privata; introduzione di una fase preliminare rispetto alla presentazione delle proposte; introduzione di una prima fase ad evidenza pubblica con l’obiettivo di individuare un soggetto idoneo ad esercitare la prelazione; obbligo da parte degli enti concedenti di garantire la massima trasparenza sulle manifestazioni di interesse o sulle proposte presentate ad iniziativa di parte, così da favorire il confronto competitivo.

Le modifiche sopra analizzate confermano la prelazione per il soggetto promotore e prevedono una procedura di gara articolata in due fasi per garantire trasparenza e competitività.

Incentivi ai dirigenti RUP

L’incentivo tecnico previsto dal Codice viene esteso anche ai dirigenti RUP, superando così la precedente limitazione.

Garanzie fideiussorie

Mediante alcune modifiche agli artt. 53 e 106 del Codice vengono semplificate le procedure per agevolare l’accesso al credito da parte degli operatori economici.

Collegio Consultivo Tecnico (CCT)

Il Collegio Consultivo Tecnico di cui all’Allegato V.2 del Codice viene promosso come strumento di prevenzione delle controversie, con l’introduzione di nuove limitazioni ai costi ed alle facoltà di ricorrere ai lodi contrattuali.

Articoli oggetto di modifica

Art. 11 – Principio di applicazione dei CCNL di settore
Art. 17 – Fasi delle procedure di affidamento
Art. 18 – Il contratto e la sua stipulazione
Art. 19 – Principi e diritti digitali
Art. 23 – Banca dati nazionale dei contratti pubblici
Art. 24 – FVOE
Art. 26 – Regole tecniche
Art. 38 – Localizzazione e approvazione del progetto delle opere
Art. 41 – Livelli e contenuti della progettazione
Art. 43 – Metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni
Art. 44 – Appalto integrato
Art. 45 – Incentivi alle funzioni tecniche
Art. 49 – Principio di rotazione degli affidamenti
Art. 53 – Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive
Art. 57 – Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi e criteri di sostenibilità energetica e ambientale
Art. 58 – Suddivisione in lotti
Art. 59 – Accordi quadro
Art. 60 – Revisione prezzi
Art. 61 – Contratti riservati
Art. 62 – Aggregazioni e centralizzazione delle committenze
Art. 63 – Qualificazione Stazioni Appaltanti e delle centrali di committenza
Art. 67 – Consorzi non necessari
Art. 70 – Procedure di scelta e relativi presupposti
Art. 98 – Illecito professionale grave
Art. 99 – Verifica del possesso dei requisiti
Art. 100 – Requisiti di ordine speciale
Art. 103 – Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo
Art. 104 – Avvalimento
Art. 106 – Garanzie per la partecipazione alla procedura
Art. 108 – Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture
Art. 110 – Offerte anormalmente basse
Art. 116 – Collaudo e verifica di conformità
Art. 117 – Garanzie definitive
Art. 119 – Subappalto
Art. 120 – Modifica dei contratti in corso di esecuzione
Art. 122 – Risoluzione
Art. 123 – Recesso
Art. 125 – Anticipazione, modalità e termini di pagamento del corrispettivo
Art. 126 – Penali e premi di accelerazione
Art. 141 – Ambito e norme applicabili
Art. 147 – Elettricità
Art. 162 – Avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione
Art. 169 – Procedure di gara regolamentate
Art. 172 – Relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti
Art. 174 – Nozione
Art. 175 – Programmazione, valutazione preliminare, controllo e monitoraggio
Art. 177 – Contratto di concessione e traslazione del rischio operativo
Art. 192 – Revisione del contratto di concessione
Art. 193 – Procedura di affidamento
Art. 197 – Definizione e disciplina
Art. 201 – Partenariato sociale
Art. 202 – Cessione di immobili in cambio di opere
Art. 209 – Modifiche al Codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010)
Art. 215 – Collegio Consultivo Tecnico
Art. 216 – Pareri obbligatori
Art. 217 – Determinazioni
Art. 219 – Scioglimento del Collegio Consultivo Tecnico
Art. 221 – Indirizzo, coordinamento e monitoraggio presso la Cabina di regia
Art. 222 – ANAC
Art. 223 – Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione
Art. 225 – Disposizioni transitorie e di coordinamento

Nuovi articoli

Art. 82 bis – Accordo di collaborazione
Art. 225 bis – Ulteriori disposizioni transitorie
Art. 226 bis – Disposizioni di semplificazione normativa

Allegati oggetto di modifica

All. I.1 – Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti
All. I.2 – Attività del RUP
All. I.3 – Termini delle procedure di appalto e di concessione
All. I.5 – Elementi per la programmazione dei lavori e dei servizi. Schemi tipo
All. I.7 – Contenuti minimi del quadro esigenziale, del documento di fattibilità delle alternative progettuali, del documento di indirizzo della progettazione, del progetto di fattibilità tecnica ed economica e del progetto esecutivo
All. I.8 – Verifica preventiva dell’interesse archeologico
All. I.9 – Metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni
All. I.10 – Attività tecniche a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure
All. I.11 – Disposizioni relative all’organizzazione, alle competenze, alle regole di funzionamento, nonché alle ulteriori attribuzioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici
All. I.13 – Determinazione dei parametri per la progettazione
All. I.14 – Criteri di formazione ed aggiornamento dei prezzari regionali
All. II.2 – Metodi di calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte
All. II.3 – Soggetti con disabilità o svantaggiati cui può essere riservata la partecipazione ad appalti
All. II.4 – Qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza
All. II.10 – Violazioni gravi degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali
All. II.12 – Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori – Requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura
All. II.14 – Direzione dei lavori e direzione dell’esecuzione dei contratti – Collaudo e verifica di conformità
All. II.18 – Qualificazione dei soggetti, progettazione e collaudo nel settore dei beni culturali
All. V.2 – Costituzione del Collegio Consultivo Tecnico
All. V.3 – Formazione della Cabina di regia

NUOVI ALLEGATI

All. I.01 – Contratti collettivi
All. II.2 bis – Modalità applicative delle clausole di revisione dei prezzi
All. II.6 bis – Accordo di collaborazione

Tra i tanti incarichi prestigiosi nell’ambito della sanità pubblica affidati allo Studio ed ai suoi team specializzati, nel 2024 spiccano quelli aventi ad oggetto il supporto e la consulenza nel procedimento di costituzione della nuova Azienda Ospedaliera autonoma “Ospedale Infantile Regina Margherita” (OIRM), la verifica della documentazione di gara e l’assistenza al RUP nella procedura di PPP per la realizzazione della nuova Città della Salute e della Scienza di Novara (CdSS), in favore dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Maggiore della Carità di Novara, nonché la predisposizione di alcune procedure di gara e l’assistenza al RUP a beneficio di S.A.A.P.A. S.p.A. in liquidazione (Ospedale Civico) di Settimo Torinese.

Nuova Azienda Ospedaliera “Ospedale Infantile Regina Margherita”

Posto che, nel 2023, è maturata l’idea di valorizzare il Presidio ospedaliero Regina Margherita, che ospita alcune delle specializzazioni più importanti sotto il profilo della ricerca scientifica e delle prestazioni mediche a livello nazionale, con l’obiettivo di ottenere la qualifica di “Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico – IRCCS”, la Regione Piemonte ha avviato l’iter previsto dall’art. 20 della L.R. 18/2007 per la costituzione della nuova Azienda Ospedaliera “Ospedale Infantile Regina Margherita” cui ricondurre le prestazioni nei confronti dell’utenza pediatrica, oggi svolte nell’omonimo Presidio dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino.

In seguito alla costituzione del nuovo soggetto giuridico, perfezionata con la Deliberazione del Consiglio Regionale n. 307-27525 in data 19.12.2023 e successivo Decreto del Presidente della Giunta Regionale, si è reso necessario provvedere a tutte le attività necessarie a garantirne il concreto funzionamento. In particolare, il percorso per conseguire quello che, seppur a-tecnicamente, viene comunemente definito “lo scorporo” è particolarmente complesso, poiché costituisce l’unica esperienza nota nell’intero panorama sanitario nazionale, più comunemente caratterizzato dalla “fusione” (termine, anche questo, utilizzato per comodità in modo “a-tecnico”) di Aziende Ospedaliere titolari di diversi Presidi: ne costituisce un esempio la riunificazione a suo tempo disposta con Deliberazione del Consiglio Regionale del Piemonte n. 167-14087 in data 03.04.2012, in favore dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino, di altre Aziende quali, a parte lo stesso OIRM, il CTO e l’Ospedale Sant’Anna.

Per conseguire tale risultato la nuova Azienda, dopo attenta analisi di mercato svolta dalla Regione Piemonte, ha deciso di affidarsi all’esperienza multidisciplinare dello Studio Legale Dal Piaz.

Pertanto, lo Studio si è fin da subito attivato coadiuvando il Commissario dell’Azienda neocostituita nelle attività assolutamente prioritarie (tra le altre, apertura partita IVA, richiesta di accreditamento presso IPA/Agid, apertura conto corrente presso la Banca d’Italia ed Istituto bancario privato, acquisizione PEC e firma digitale) e supportando il medesimo nell’espletamento di una serie di attività preliminari necessarie a fondare le basi per il trasferimento del Presidio e, quindi, di tutto ciò che ad esso afferisce (contratti di appalti e concessioni, contratti di lavoro, beni mobili ed immobili, attività e passività di bilancio, contenziosi ed ogni altro rapporto giuridico connesso).

In particolare, nella prima fase è stata effettuato, in collaborazione con gli uffici competenti di Città della Salute e della Scienza di Torino, uno screening di tutti i contratti pubblici afferenti al Presidio Regina Margherita, individuandone l’oggetto, l’importo, la durata, il CIG e gli operatori economici aggiudicatari, e, in relazione ai rapporti misti (rectius riferibili a più di un Presidio) il centro di costo, i consumi ed i relativi importi.

Inoltre, il team di Spazio Appalti ha predisposto l’iscrizione e l’abilitazione dell’OIRM agli applicativi ANAC (Portale AUSA, FVOE 2.0., PCP, ecc.) ed alle varie Piattaforme di Approvvigionamento Digitale (Portale Acquisti in rete gestito da Consip S.p.A. – MEPA), nel rispetto della digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici introdotta con il D.Lgs. n. 36/2023 (che prevede l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di espletare le procedure attraverso Piattaforme Digitali Certificate). Ancora, i Professionisti specializzati di Spazio Appalti garantiranno il supporto continuativo di natura tecnico-legale alla nuova Azienda Ospedaliera per l’affidamento mediante gare dei servizi e delle forniture.

Infine, è stato tracciato il percorso necessario a consentire eventuali assunzioni ed un ordinato trasferimento del personale interessato attualmente alle dipendenze di Città della Salute e della Scienza di Torino, che avverrà previa obbligatoria consultazione con le Organizzazioni Sindacali.

Nuova Città della Salute e della Scienza di Novara

L’Azienda Ospedaliera Universitaria Maggiore della carità di Novara ha scelto la comprovata esperienza dello Studio Legale Dal Piaz in materia di appalti pubblici per il servizio di consulenza giuridica di natura tecnico-amministrativa a supporto del RUP nella procedura di PPP per la realizzazione della nuova Città della Salute e della Scienza di Novara.

La realizzazione della Città della Salute e della Scienza di Novara avviene mediante finanza di progetto (Project Financing) ai sensi dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 con contributo del Ministero della Salute e della Regione Piemonte. Si tratta di un’opera strategica per la sanità piemontese – il cui valore di concessione complessivo è pari ad oltre un miliardo e duecento milioni di Euro – che non appena conclusa, sarà un punto di riferimento non solo nella Regione, seconda solo alla CdSS di Torino, ma in tutto il territorio nazionale. 

I Professionisti specializzati di Spazio Appalti supportano il RUP della procedura e la Direzione Generale dell’AOU nella predisposizione e nella revisione di tutta la documentazione necessaria per l’espletamento di una procedura molto complessa, e per la redazione delle risposte ai numerosi quesiti presentati dagli operatori economici tramite la piattaforma telematica Sintel sulla quale si sta svolgendo la gara.

Inoltre, lo Studio supporta la Direzione Generale nella gestione dei rapporti con le Autorità competenti del settore, tra le quali ANAC, ed i tecnici regionali e gli altri consulenti incaricati.

S.A.A.P.A. S.p.A. (“Ospedale Civico” di Settimo T.se) in liquidazione

L’attività svolta in favore di S.A.A.P.A. S.p.A. in liquidazione rappresenta un altro importante incarico continuativo di assistenza e consulenza in materia amministrativa e civile.

La Società Assistenza Acuzie e Post Acuzie (S.A.A.P.A.) S.p.A. è stata costituita nel 2009 come sperimentazione gestionale pubblico-privata ai sensi dell’art. 9 bis del Decreto di riordino della disciplina sanitaria (D.Lgs. n. 502/1992) ed attualmente è accreditata all’esercizio dell’attività sanitaria in Fascia A.

Nel 2021 la Regione Piemonte ha deliberato la chiusura della sperimentazione e la società è attualmente in fase di liquidazione. Quindi, lo Studio è stato coinvolto nello studio delle diverse possibilità di utilizzo del Presidio, attraverso l’analisi della disciplina settoriale di riferimento, in considerazione del ruolo strategico che la struttura assume per il sistema ospedaliero del territorio, assicurando la stabilizzazione e la continuità di cure per circa 1.600 pazienti all’anno.

Inoltre, lo Studio fornisce consulenza ed assistenza per la predisposizione e la gestione delle numerose gare d’appalto espletate dalla Società, tra cui: servizi socioassistenziali, servizio di guardia medica, servizio mensa, forniture e servizi correlati all’esercizio dell’attività medica: il team specializzato di Spazio Appalti redige tutti i documenti (Bandi e Disciplinari di gara, ecc.) necessari per l’affidamento dei servizi e delle forniture, assistendo i tecnici nella redazione dei Capitolati speciali e le Commissioni giudicatrici, e predispone i relativi contratti pubblici, curandone altresì la fase esecutiva. Inoltre, viene fornita assistenza al RUP ed ai suoi collaboratori nella gestione delle gare sulla piattaforma telematica.

Lo Studio naturalmente gestisce anche i contenziosi amministrativi relativi alle procedure di gara o civili derivanti da problematiche connesse all’esecuzione dei contratti.

L’impegno profuso e la professionalità dimostrata dai team dello Studio sono garanzia di un servizio di assistenza legale di alto livello, a beneficio delle esigenze delle Pubbliche Amministrazioni e di tutti gli operatori coinvolti.

Tra i tanti incarichi prestigiosi in tema di appalti pubblici affidati allo Studio (ed al suo team specializzato Spazio Appalti) nell’anno corrente da varie Pubbliche Amministrazioni spiccano la preparazione e la gestione di numerose procedure ad evidenza pubblica in favore di alcune Fondazioni ITS assegnatarie di ingenti fondi PNRR e, soprattutto, della Fondazione “Comitato Organizzatore dei Giochi Mondiali Invernali Special Olympics Torino 2025” per quanto riguarda le attività correlate all’organizzazione ed alla gestione dell’evento di rilevante portata internazionale.

Supporto al RUP per la realizzazione delle “Special Olympics Torino 2025”

La Fondazione “Comitato Organizzatore dei Giochi Mondiali Invernali Special Olympics Torino 2025” ha scelto la comprovata esperienza dello Studio Legale Dal Piaz in materia di appalti pubblici per l’assistenza ed il supporto al RUP finalizzati alla realizzazione delle Special Olympics Torino 2025.

La Fondazione ha come scopo l’organizzazione, la gestione, la promozione e la comunicazione dell’evento, il cui marchio e la cui ideazione sono di titolarità esclusiva dell’Associazione Special Olympics International, che avranno luogo in Torino e località montane piemontesi (Bardonecchia, Pragelato e Sestriere) nel periodo 8-15 marzo 2025.

I Giochi Mondiali rappresentano l’evento di punta di Special Olympics International, organizzazione che coinvolge in tutto il Mondo più di 3,5 milioni di atleti con disabilità intellettive in 227 programmi statali e nazionali ed organizza circa 500.000 competizioni sportive ogni anno. Si prevede che i Giochi Mondiali coinvolgeranno circa 1.500 atleti provenienti da 103 paesi, 621 coach, 3.000 volontari, migliaia di persone tra staff, personale medico, familiari, media, ospiti, delegati ed oltre 300.000 spettatori.

Si tratta di un evento di grande rilevanza sociale in quanto la Fondazione e tutto il movimento Special Olympics intendono promuovere, attraverso lo sport, la cultura del rispetto e dell’inclusione delle disabilità.

Pertanto, lo Studio ha accolto con grande entusiasmo l’incarico relativo all’assistenza e al supporto alla Fondazione per la realizzazione dei Giochi Mondiali, trattandosi di un’occasione unica per poter contribuire ad un evento internazionale con un obiettivo di grande importanza sociale: promuovere l’inclusione di atleti con disabilità intellettive attraverso lo svolgimento di competizioni sportive. 

Come sempre avviene a beneficio di molte Pubbliche Amministrazioni e, quest’anno anche delle Fondazioni ITS, lo Studio supporta in maniera continuativa la Fondazione Special Olympics per lo svolgimento delle procedure finalizzate all’acquisizione dei servizi e delle forniture necessarie per lo svolgimento dei Giochi. Infatti, essendo partecipata prevalentemente da organismi pubblici (Ministero dello Sport e Giovani, Ministero per le Disabilità, Ministero del Turismo, Comitato Olimpico Nazionale Italiano, Comitato Italiano Paralimpico, Regione Piemonte) che forniscono la dotazione economica, la Fondazione è assoggettata alle norme del Codice dei contratti pubblici.

Posto che l’incarico assegnato allo Studio è partito da “zero” (come già avvenuto tra l’altro per le Fondazioni ITS), il team di Spazio Appalti ha predisposto l’iscrizione e l’abilitazione della Fondazione agli applicativi ANAC (Portale AUSA, FVOE 2.0., PCP, ecc.) ed alle varie Piattaforme di Approvvigionamento Digitale (come il Portale Acquisti in rete gestito da Consip S.p.A.), nel rispetto della digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici introdotta con il D.Lgs. n. 36/2023 (che prevede l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di espletare le procedure attraverso Piattaforme Digitali Certificate). Inoltre, lo Studio ha individuato una Stazione Appaltante partner per lo svolgimento di tutte le procedure che non possono essere gestite direttamente dalla Fondazione in quanto soggetto non qualificato ai sensi degli artt. 62 e 63 del Codice.

I Professionisti specializzati di Spazio Appalti preparano per la Fondazione tutti i documenti (Bandi e Disciplinari di gara, ecc.) necessari per l’affidamento dei servizi e delle forniture, assistendo i tecnici nella redazione dei Capitolati speciali e le Commissioni giudicatrici, e predispongono i relativi contratti pubblici, curandone la fase esecutiva.

Gli incarichi di consulenza ed assistenza giuridica di natura tecnico – amministrativa a supporto del RUP rappresentano solo una parte del grande lavoro svolto dallo Studio che, ad esempio, cura in materia importanti contenziosi. Solo pochissimi Studi Legali nel territorio nazionale sono in grado di fornire un’assistenza completa in materia di appalti pubblici e privati con le professionalità, preparazione e celerità riconosciute allo Studio, considerato da soggetti terzi un’eccellenza nel settore in tutto il panorama nazionale.

Come noto, il tema dei rapporti (cfr. articolo in queste NEWS del 30 aprile scorso “Equo compenso negli appalti pubblici”) tra la normativa sull’equo compenso per prestazioni professionali dettata dalla L. n. 49/2023 e la disciplina di cui al D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) ha sollevato innumerevoli dubbi interpretativi che ad oggi, nonostante alcuni interventi dei Giudici amministrativi e dell’ANAC, persistono. 

Le norme in conflitto.

I dubbi interpretativi risiedono nel contrasto tra le disposizioni in materia di equo compenso (L. n. 49/2023) e quelle in materia di appalti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023). In particolare, l’art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 consente alla P.A. di derogare al principio dell’equo compenso delle prestazioni professionali, previa valutazione discrezionale opportunamente motivata. L’articolo 41, comma 15, del Codice – facendo riferimento all’Allegato I.13 – stabilisce i corrispettivi, da utilizzare nelle gare d’appalto, per le fasi progettuali di servizi di ingegneria e architettura. La norma prevede che tali corrispettivi siano utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara.

Sul tema si sono pronunciati, in ordine cronologico, il T.A.R. Veneto (Sent. n. 632/2024), il T.A.R. Lazio (Sent. n. 8580/2024), il T.A.R. Campania (Sent. n. 1494/2024) e da ultimo il T.A.R. per la Calabria (Sent. n. 483/2024).

Nelle sopracitate pronunce, i Giudici si sono schierati su due differenti posizioni che hanno comportato il crescere di dubbi e difficoltà nell’operato delle stazioni appaltanti.

Alle menzionate Sentenze si sono aggiunti alcuni interventi dell’ANAC che, tuttavia, nel suo ultimo parere ha ribadito la necessità di un celere intervento da parte del Legislatore stante il mancato coordinamento applicativo tra le due normative.

LA POSIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

I. T.A.R. Veneto, Sez. III, 03.04.2024 n. 632.

Nel giudizio innanzi il T.A.R. Veneto, conclusosi con la Sentenza n. 632/2024, l’impresa ricorrente ha contestato la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, laddove un compenso professionale, evidentemente non equo, è stato giustificato in ragione del fatto che il costo dei lavoratori dipendenti dell’operatore economico aggiudicatario risultava comunque rispettoso dei trattamenti salariali minimi previsti dal CCNL applicato; inoltre, ha osservato come la disciplina di gara avrebbe dovuto comunque ritenersi eterointegrata dalle norme imperative previste dalla L. n. 49/2023, con la conseguenza che l’Amministrazione, anche qualora non si fosse autovincolata sul punto, non avrebbe comunque potuto aggiudicare la gara violando le norme sull’equo compenso.

Lo scopo della normativa in esame, secondo il T.A.R. Veneto, è quello di tutelare i professionisti nell’ambito dei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli”, tanto che gli ordini e i collegi professionali sono chiamati ad adottare disposizioni deontologiche volte a sanzionare il professionista che violi le disposizioni sull’equo compenso. 

Ciò premesso, secondo questo Giudice non sussiste alcuna antinomia tra la L. n. 49/2023 e la disciplina del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in giudizio), considerato che un’antinomia può configurarsi “in concreto” allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta; quindi, l’interpretazione letterale e teleologica della L. n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici.

Infatti, sottolinea il Collegio nella Sentenza citata, il legislatore, al dichiarato intento di tutelare i professionisti intellettuali nei rapporti contrattuali con “contraenti forti”, ha espressamente previsto l’applicazione della L. n. 49/2024 anche nei confronti della Pubblica Amministrazione ed ha riconosciuto la legittimazione del professionista all’impugnazione del contratto, dell’esito della gara, dell’affidamento qualora sia stato determinato un corrispettivo qualificabile come iniquo ai sensi della stessa Legge, posto che “Non a caso, l’art. 8, D.Lgs. n. 36/2023, oggi prevede che le Pubbliche Amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale”.

Pertanto, il T.A.R. Veneto ha sancito chiaramente l’applicabilità delle previsioni della L. n. 49/2023 anche alla disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici in quanto, diversamente opinando,  la normativa sull’equo compenso risulterebbe priva di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale, qualora il legislatore avesse inteso escludere i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione “che, nel mercato del lavoro attuale, rappresentano una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per la prestazione di tale tipologia”.

Il Collegio ritiene poi applicabile, anche successivamente all’entrata in vigore della L. n. 49/2023, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in ragione del rapporto qualità/prezzo. Infatti, a seguito dell’interpretazione coordinata delle norme in materia di equo compenso e del Codice dei contratti pubblici (nel caso in esame, del D.Lgs. n. 50/2016, ma il ragionamento per il T.A.R. Veneto è analogo anche con riderimento al D.Lgs. n. 36/2023), il compenso del professionista è soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato dall’Amministrazione come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare alle “spese ed oneri accessori”. 

Ne deriva che il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 non è ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso”, in quanto il ribasso si risolverebbe in un’offerta volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa: sarebbe irragionevolmente discriminatorio se i limiti imposti da tale normativa non fossero rispettati proprio dalle P.A. nell’ambito delle gare, laddove rilevano anche interessi generali ulteriori correlati alla tutela della concorrenza e della par condicio dei concorrenti in gara.

Pertanto, secondo il T.A.R., sussiste la “libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori”.

Conclude il T.A.R. Veneto che “la disciplina di gara deve ritenersi essere stata eterointegrata dalla legge n. 49/2023”, affermando quindi il principio dell’eterointegrazione della L. n. 49/2023 sul Codice dei contratti pubblici.

II. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. V-ter, 30.04.2024 n. 8580.

Lo stesso orientamento è stato pronunciato dal T.A.R. Lazio nella Sentenza n. 8580/2024, posto che non sussiste alcun contrasto tra la disciplina sull’equo compenso e la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) o il diritto di prestare servizi in regime di concorrenzialità (art. 101 TFUE e art. 15 Dir. 2006/123/CE) né con il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023).

Secondo il Collegio, infatti, la L. n. 49/2023 prevede esplicitamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A. senza esclusioni; inoltre, l’art. 8 del D.Lgs. n. 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

Invero, la disciplina sull’equo compenso non preclude l’applicabilità ai contratti in questione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: “il compenso del professionista è, infatti, soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare a “spese ed oneri accessori”.

Per di più, secondo il T.A.R. Lazio non è possibile sostenere che l’art. 41, comma 15, e l’All. I.13 del D.Lgs. n. 36/2023 individuino nelle tariffe professionali i criteri per la determinazione del (solo) importo da porre a base di gara, non precludendo affatto l’applicabilità di un ribasso alla base d’asta così composta.

Conclusivamente, il Collegio ha offerto un’interpretazione della disciplina in coerenza con quanto stabilito dall’art. 8 del Codice, ai sensi del quale le Pubbliche Amministrazioni sono tenute comunque a garantire l’applicazione dell’equo compenso ai prestatori d’opera intellettuale.

III. T.A.R. Campania – Salerno, Sez. II, 16.07.2024 n. 1494.

Di diverso avviso, invece, il T.A.R. Campania (nella Sentenza n. 1494/2024) secondo il quale vi è la possibilità di ribassare la quota relativa al compenso, individuando nel meccanismo di verifica dell’anomalia delle offerte lo strumento di garanzia di congruità della stessa.

Sulla base di queste considerazioni, il Collegio ha rigettato il ricorso che era stato presentato sostenendo che la specialità della disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici impedisce la cristallizzazione dei compensi professionali tramite l’eterointegrazione automatica delle disposizioni di cui alla L. n. 49/2023.

Secondo il Collegio, invero, le disposizioni sull’equo compenso dovrebbero essere considerate come principi direttivi cui la stazione appaltante deve fare riferimento ai fini della valutazione di congruità dell’offerta.

Sull’applicabilità “operativa” dell’equo compenso, il T.A.R. Campania ritiene dunque che l’estromissione di offerte economiche incongrue va postulata non già a monte bensì a valle della relativa verifica di anomalia.

Pertanto, è solo all’esito della verifica di anomalia che si rende compiutamente e concretamente apprezzabile, entro il contesto complessivo dell’offerta economica scrutinata, la voce corrispondente alle remunerazioni spettanti ai professionisti, la cui esatta entità andrà, in tale appropriata sede, rapportata ai parametri tabellari vigenti.

IV. T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, Sez. I, 25.07.2024 n. 483.

Anche il T.A.R. Calabria ha affermato l’orientamento interpretativo secondo il quale le disposizioni sull’equo compenso non possono integrare la disciplina di gara ma devono essere utilizzate come principi direttivi ai fini della verifica dell’anomalia delle offerte.

Infatti, secondo questo Collegio non è sostenibile l’ipotesi dell’eterointegrazione dei bandi di gara (che consentono il ribasso anche della componente del compenso) con la disciplina di cui alla L. n. 49/2023, sul presupposto della loro natura imperativa. In particolare, il Collegio ha sottolineato che la sede idonea in cui misurare il ribasso operato sulla componente del compenso è il subprocedimento di verifica dell’anomalia, che rappresenta uno strumento idoneo a scongiurare i problemi sollevati dai sostenitori della tesi opposta.

Inoltre, il T.A.R. Calabria ha escluso che la possibilità di effettuare un ribasso oltre le soglie di cui al D. Min. Giustizia 17.06.2016 possa pregiudicare le finalità di tutela dei professionisti auspicate dalla L. n. 49/2023. Invero, secondo il Collegio l’espressa previsione dell’applicazione dell’equo compenso ai rapporti con la P.A. non ne comporta l’applicazione tout court nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.

In conclusione, il T.A.R. Calabria ha ritenuto che il contrasto delle disposizioni della legge di gara con le norme imperative della L. n. 49/2023, nonché con gli artt. 8 e 108 del D.Lgs. n. 36/2023, deve ritenersi insussistente, poiché si basa sull’erroneo presupposto della piena operatività della legge sull’equo compenso nel settore degli appalti pubblici; tale evenienza deve essere invece esclusa, venendo con ciò meno in radice l’invocata possibilità di una eterointegrazione della legge di gara.

GLI INTERVENTI DELL’ANAC. 

Il Parere n. 101/2023.

Nella fattispecie l’ANAC è stata chiamata a stabilire se, in una procedura di gara finalizzata all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, l’operatore economico che abbia formulato una percentuale di ribasso che intacca anche il compenso professionale (oltre che le spese) sia da considerarsi anomala, dunque da escludere, per violazione della normativa in tema di equo compenso.

L’Autorità, consapevole delle difficoltà interpretative, in data 07.07.2023 ha segnalato la questione alla Cabina di Regia, al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri e, per conoscenza, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, evidenziando la necessità di chiarire se attraverso la L. n. 49/2023 il Legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo nell’ambito delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura. Nel citato documento l’Autorità ha illustrato tre possibili soluzioni, riprodotte poi nel testo del bando tipo n. 2/2024: a) procedure di gara a prezzo fisso, con competizione limitata alla sola parte tecnica; b) procedure di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui l’importo a base d’asta è limitato alle sole spese generali; c) inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure ad evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara.

Il bando di gara oggetto del Parere è risultato aderente all’ultima delle predette soluzioni: l’articolo 18 del disciplinare stabiliva infatti che “la ditta concorrente, a pena di esclusione, deve compilare il modello di offerta economica proposto dal Sistema indicando il ribasso percentuale offerto sul prezzo a base d’asta […]” e l’importo a base di gara, definito all’art. 3 del disciplinare in applicazione del D.M. 17 giugno 2016, era pari alla somma dei compensi professionali e delle spese generali. Pertanto, nel caso di specie, in presenza di un quadro normativo poco chiaro, l’ANAC ha ritenuto che la stazione appaltante abbia legittimamente esercitato la sua discrezionalità in coerenza con i principi che regolano l’evidenza pubblica, così come stabilito dagli artt. 1, 2 e 3 del D.Lgs. n. 36/2023.

Quindi, secondo l’ANAC, l’evidenziata incertezza sulle modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, unitamente ai principi della certezza del diritto, del legittimo affidamento e dell’autovincolo, impedivano l’eterointegrazione del bando di gara e, dunque, la possibilità di escludere i partecipanti per aver presentato un’offerta che, perfettamente aderente ai contenuti della lex specialis, era però non conforme alla L. n. 49/2023.

La nota del 19.04.2024.

In questo successivo intervento, l’ANAC ha continuato a sostenere l’inapplicabilità della Legge sull’equo compenso in materia di appalti integrati e di servizi di ingegneria ed architettura poiché, in caso contrario, verrebbero privilegiati gli studi professionali più strutturati i quali, a parità di compenso, potrebbero sfruttare l’esperienza accumulata ed una maggiore efficienza organizzativa.

L’Autorità, inoltre, ha ribadito l’importanza dell’adozione di criteri di partecipazione che riflettano le direttive delle vecchie Linee Guida n. 1 nonché quanto previsto dall’art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023.

Secondo l’ANAC, la L. n. 49/2023, sebbene successiva al Codice, “non ha derogato espressamente allo stesso, ai sensi del relativo art. 227, e pertanto la stessa si applica ai contratti pubblici nell’ambito della relativa disciplina. D’altra parte, lo stesso art. 3, co. 3, della Legge n. 49/2023 stabilisce che non sono nulle le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che riproducono disposizioni o attuano principi europei”. L’Autorità ha evidenziato, infatti, che il Codice dei contratti pubblici persegue già la finalità sottesa alla L. n. 49/2023, essendo prevista l’applicazione di “specifici meccanismi volti a scongiurare la presentazione di offerte eccessivamente basse e, quindi, non sostenibili (la disciplina sull’anomalia dell’offerta, la possibilità di prevedere un’appropriata ponderazione tra punteggio qualitativo ed economico, la possibilità di utilizzare formule per il punteggio economico che disincentivino eccessivi ribassi)”. Dal punto di vista comunitario, l’ANAC ha richiamato i noti precedenti giurisprudenziali (Corte di Giustizia, Sentenza del 4.7.2019, Causa C-377/2017; posizione confermata dalla Sentenza del 25.1.2024, Causa C-438/2022) che hanno sancito il divieto di tariffe minime e massime in materia di compensi professionali; pertanto “la previsione di tariffe minime non soggette a ribasso rischia di porsi in contrasto con il diritto euro-unitario, che impone di tutelare la concorrenza”.

Il Parere funzione consultiva n. 40/2024.

Nell’ultimo parere l’ANAC, dopo aver ribadito le considerazioni già espresse negli interventi precedenti, ha sottolineato la “massima urgenza che riveste l’esame delle questioni illustrate al fine di risolvere rilevanti dubbi interpretativi, nel primario interesse delle stazioni appaltanti e degli operatori del mercato”.

Il caso sottoposto all’esame dell’Autorità concerne il contenuto di un disciplinare di gara, ai sensi del quale era possibile per l’operatore economico effettuare un ribasso sull’onorario professionale in ogni sua componente. Per tale motivo, il Consiglio Nazionale degli Ingegneri, a seguito della Sentenza del T.A.R. Veneto sopra analizzata, ha richiesto alla stazione appaltante di sospendere la gara al fine di rettificare la lex specialis.

Pertanto, l’Amministrazione ha chiesto all’ANAC di esprimere un parere in ordine all’applicabilità della L. n. 49/2023 alle procedure disciplinate dal Codice dei contratti pubblici.

L’ANAC ha sottolineato principalmente che “la previsione di tariffe minime non soggette a ribasso rischia di porsi in contrasto con il diritto euro-unitario, che impone di tutelare la concorrenza. Come chiarito dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 4/7/2019, Causa C-377/2017, infatti, in materia di compensi professionali, l’indicazione delle tariffe minime e massime è vietata in quanto incompatibile con il diritto dell’Unione Europea, ma sono comunque ammesse deroghe per motivi di interesse pubblico, come la tutela dei consumatori, la qualità dei servizi e la trasparenza dei prezzi, posizione confermata dalla successiva sentenza del 25/1/2024, Causa C-438/2022 secondo cui le tariffe minime relative al compenso professionale degli avvocati devono essere disapplicate in quanto contrastanti con il principio di concorrenza”.

In tal senso, l’Autorità ha affermato che è necessario tenere in considerazione il principio del risultato di cui all’art. 1 D.Lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”. Inoltre, l’ANAC ha sottolineato, vista l’incertezza normativa ed in attesa di un intervento del Legislatore, l’opportunità di valutare con attenzione in linea generale il criterio di selezione delle offerte e la legittimità della riduzione dell’importo a base di gara.

Per l’effetto, stante un quadro normativo poco chiaro ed in assenza di un indirizzo giurisprudenziale consolidato, l’Autorità ha concluso che non è possibile disporre l’esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale, rimettendo quindi alla stazione appaltante qualsivoglia valutazione in ordine agli atti ed ai provvedimenti da adottare ai fini della decisione finale.

Conclusioni.

Come già auspicato negli articoli precedenti (consultabili nella sezione NEWS del sito) e stante l’accentuarsi dei dubbi interpretativi in ordine alle modalità di applicazione della disciplina sull’equo compenso al Codice dei contratti pubblici ed alle lex specialis delle gare, sia in seno all’ANAC che nella giurisprudenza amministrativa, è necessario un intervento risolutivo sul tema del Legislatore (che tarda ad arrivare) che garantisca sia il bilanciamento tra concorrenza ed equilibrio del compenso negli incarichi, concernenti le prestazioni intellettuali conferiti dalla Pubblica Amministrazione, sia il coordinamento applicativo tra le discipline.

Prima fondamentale pronuncia del TAR Veneto (Sentenza 632 pubblicata in data 3.04.2024), nella quale viene perentoriamente sancito il principio dell’eterointegrazione della disciplina dell’equo compenso di cui alla L. 49/2024 sul D.Lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici), e nuovo intervento dell’ANAC sulla controversa questione dell’applicabilità di tale disciplina in materia di appalti pubblici: in una nota inviata il 19 aprile scorso all’indirizzo del Ministero dell’Economia e a quello delle Infrastrutture, l’Autorità ha infatti ritenuto la normativa sull’equo compenso ancora inapplicabile agli appalti pubblici integrati ed a quelli che riguardano servizi di ingegneria e architettura perché «si porrebbe in contrasto con il principio di concorrenza, farebbe lievitare i costi e penalizzerebbe i professionisti più giovani e i più piccoli».

Pertanto, si ritorna sul tema poche settimane dopo la pubblicazione (nelle News) dell’articolo del 2.04.2024 intitolato “IL PARERE ANAC N. 101 DEL 28.02.2024 E L’APPLICAZIONE DELLA LEGGE SULL’EQUO COMPENSO: QUANTI PROBLEMI”.

Le norme in conflitto

Come noto, il motivo dell’ambiguità normativa risiede nel contrasto interpretativo tra le disposizioni in materia di equo compenso (L. 49/2023) e quelle in materia di appalti pubblici (D.Lgs. 36/2023). In particolare, l’art. 8, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 permette alla P.A. di derogare al principio dell’equo compenso delle prestazioni professionali, previa valutazione discrezionale opportunamente motivata. L’articolo 41, comma 15, del medesimo Codice – facendo riferimento all’Allegato I.13 – stabilisce i corrispettivi, da utilizzare nelle gare d’appalto, per le fasi progettuali di servizi di ingegneria e architettura. La norma prevede che tali corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento.

Diversamente, la L. 49/2023 impone che il compenso riconosciuto ai professionisti debba sempre essere equo e proporzionato, statuendo la nullità delle clausole che stabiliscono compensi inferiori a quelli decretati dagli ordini professionali. 

Pertanto, la L. 49/2023 individua i corrispettivi dell’Allegato I.13 al Codice come minimi fissi, non ulteriormente ribassabili.

Il parere ANAC 101/2024

Nel recente parere n. 101/2024, l’ANAC è stata chiamata a stabilire se, in una procedura (di cui al vecchio Codice D.Lgs. 50/20216) finalizzata all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, sia da escludere in quanto anomala, per violazione della normativa in tema di equo compenso, l’offerta economica formulata dall’operatore economico con una percentuale di ribasso che intacca anche il compenso professionale (oltre che le spese). Secondo l’ANAC, l’evidenziata incertezza circa le modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, unitamente ai principi della certezza del diritto, del legittimo affidamento e dell’autovincolo, impedirebbero l’eterointegrazione del bando di gara e, dunque, la possibilità di escludere i partecipanti per aver presentato un’offerta perfettamente aderente ai contenuti della lex specialis ma non conforme alla L. 49/2023.

La Sentenza 632/2024 del TAR Veneto

Nel giudizio avanti il TAR Veneto conclusosi con la Sentenza 632/2024, l’impresa ricorrente ha contestato la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, laddove un compenso professionale, evidentemente non equo, è stato giustificato in ragione del fatto che il costo dei lavoratori dipendenti dell’operatore economico aggiudicatario risultava comunque rispettoso dei trattamenti salariali minimi previsti dal CCNL applicato, ed ha osservato come la disciplina di gara dovrebbe comunque ritenersi eterointegrata dalle norme imperative previste dalla L. 49/2023, con la conseguenza che l’Amministrazione, anche qualora non si fosse autovincolata sul punto, non avrebbe comunque potuto aggiudicare la gara violando le norme sull’equo compenso.

Il Collegio, sul punto, premettendo che la L. 49/2023, “che trova applicazione in favore di tutti i professionisti, a prescindere dalla loro iscrizione ad un ordine o collegio, ha previsto (art. 1) che per compenso equo deve intendersi la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente: a) per gli avvocati, dal decreto del Ministro della giustizia emanato ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247; b) per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27; c) per i professionisti di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 2013, n. 4, dal decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy…” ha osservato che “Il legislatore ha quindi stabilito la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, come determinato dall’art. 2, introducendo una nullità relativa o di protezione che consente al professionista di impugnare la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che prevede un compenso iniquo innanzi al Tribunale territorialmente competente in base al luogo in cui ha la residenza per far valere la nullità della pattuizione, chiedendo la rideterminazione giudiziale del compenso per l’attività professionale prestata con l’applicazione dei parametri previsti dai decreti ministeriali relativi alla specifica attività svolta dal professionista.”

Lo scopo della normativa in esame, secondo il TAR, è quello di tutelare i professionisti nell’ambito dei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli”, tanto che gli ordini e i collegi professionali sono chiamati ad adottare disposizioni deontologiche volte a sanzionare il professionista che violi le disposizioni sull’equo compenso. 

Ciò premesso, secondo il TAR non sussiste alcuna antinomia tra la L. 49/2023 e la disciplina del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in giudizio), considerato che un’antinomia può configurarsi “in concreto” allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta; quindi, l’interpretazione letterale e teleologica della L. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici.

Infatti, sottolinea il Collegio, il legislatore, al dichiarato intento di tutelare i professionisti intellettuali nei rapporti contrattuali con “contraenti forti”, ha espressamente previsto l’applicazione della L. 49/2024 anche nei confronti della Pubblica Amministrazione ed ha riconosciuto la legittimazione del professionista all’impugnazione del contratto, dell’esito della gara, dell’affidamento qualora sia stato determinato un corrispettivo qualificabile come iniquo ai sensi della stessa Legge, posto che “Non a caso, l’art. 8, d.lgs. n. 36/2023, oggi prevede che le Pubbliche Amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.”

Pertanto, il TAR ha sancito chiaramente l’applicabilità delle previsioni della L. 49/2023 anche alla disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici in quanto, diversamente opinando,  la normativa sull’equo compenso risulterebbe priva di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale, qualora il legislatore avesse inteso escludere i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione “che, nel mercato del lavoro attuale, rappresentano una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per la prestazione di tale tipologia”.

Il Collegio ritiene, poi, applicabile, anche successivamente all’entrata in vigore della L. 49/2023, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in ragione del rapporto qualità/prezzo. Infatti, a seguito dell’interpretazione coordinata delle norme in materia di equo compenso e del Codice dei contratti pubblici (nel caso in esame, del D.Lgs. n. 50/2016, ma il ragionamento per il TAR è analogo anche con riguardo al D.Lgs. n. 36/2023), il compenso del professionista è soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato dall’Amministrazione come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare alle “spese ed oneri accessori”. 

Ne deriva che il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 non è ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso”, in quanto il ribasso si risolverebbe in una offerta volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa: sarebbe irragionevolmente discriminatorio se i limiti imposti da tale normativa non fossero rispettati proprio dalle P.A. nell’ambito delle gare, laddove vengono in gioco anche interessi generali ulteriori correlati alla tutela della concorrenza e della par condicio dei concorrenti in gara.

Pertanto, secondo il TAR, sussiste la “libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.”

Conclude il TAR Veneto che “la disciplina di gara deve ritenersi essere stata eterointegrata dalla legge n. 49/2023”, affermando quindi il principio dell’eterointegrazione della L. 49/2023 sul Codice dei contratti pubblici.

La nota dell’ANAC del 19.04.2024

Nel più recente intervento, l’ANAC ha invece continuato a sostenere l’inapplicabilità della Legge sull’equo compenso in materia di appalti integrati e di servizi di ingegneria e architettura poichè, in caso contrario, verrebbero privilegiati gli studi professionali più strutturati i quali, a parità di compenso, potrebbero sfruttare l’esperienza accumulata ed una maggiore efficienza organizzativa. 

L’Autorità, inoltre, ha ribadito l’importanza dell’adozione di criteri di partecipazione che riflettano le direttive delle vecchie Linee Guida n. 1 nonché quanto previsto dall’art. 10 del D.Lgs. 36/2023, il quale afferma che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”. 

Secondo l’Autorità, la L. 49/2023, sebbene successiva al Codice, “non ha derogato espressamente allo stesso, ai sensi del relativo art. 227, e pertanto la stessa si applica ai contratti pubblici nell’ambito della relativa disciplina. D’altra parte, lo stesso art. 3, co. 3, della Legge n. 49/2023 stabilisce che non sono nulle le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che riproducono disposizioni o attuano principi europei”. L’ANAC ha evidenziato, infatti, che il Codice dei contratti pubblici persegue già la finalità sottesa alla L. 49/2023, essendo prevista l’applicazione di “specifici meccanismi volti a scongiurare la presentazione di offerte eccessivamente basse e, quindi, non sostenibili (la disciplina sull’anomalia dell’offerta, la possibilità di prevedere un’appropriata ponderazione tra punteggio qualitativo ed economico, la possibilità di utilizzare formule per il punteggio economico che disincentivino eccessivi ribassi)”. Tra l’altro, dal punto di vista comunitario, l’Autorità ha richiamato i noti precedenti giurisprudenziali (Corte di Giustizia, Sentenza del 4/7/2019, Causa C-377/2017; posizione confermata dalla Sentenza del 25/1/2024, Causa C-438/2022) che hanno sancito il divieto di tariffe minime e massime in materia di compensi professionali; pertanto “la previsione di tariffe minime non soggette a ribasso rischia di porsi in contrasto con il diritto euro-unitario, che impone di tutelare la concorrenza”.

Conclusioni

Come già auspicato nell’articolo del 2.04.2024, visto l’accentuarsi del contrasto relativo all’applicazione della disciplina sull’equo compenso al Codice dei contratti pubblici tra l’ANAC (che continua ad essere, a nostro avviso ingiustamente, contraria), gli ordini professionali e la prima giurisprudenza disponibile (favorevoli), è necessario un intervento risolutivo sul tema del legislatore (che tarda ad arrivare) che garantisca il bilanciamento tra concorrenza ed equilibrio del compenso negli incarichi, concernenti prestazioni intellettuali, conferiti dalla Pubblica Amministrazione.