La Legge n. 49 del 21.04.2023, recante “Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali”, ha reso organica la disciplina dell’equo compenso ponendo, al contempo, l’esigenza di coordinare tali norme con quelle contenute, in materia di prestazioni intellettuali, nel vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023).

In particolare, l’art 8, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 prescrive il divieto di prestazioni di opera intellettuale a titolo gratuito: “le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso”.

Secondo il dettato della norma, quindi, la P.A., a seguito di una valutazione discrezionale opportunamente motivata, può derogare il principio dell’equo compenso da porre a base d’asta in una gara di progettazione.

Ancora, l’art.41, comma 15, del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che le modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali, da porre a base di gara, fissate nell’Allegato I.13, sono commisurate “al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività relative alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica ed esecutiva di lavori, al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, alla direzione dei lavori, alla direzione di esecuzione, al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, al collaudo, agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici”.

L’Allegato I. 13 al Codice stabilisce che i parametri di riferimento per il calcolo delle tariffe professionali, negli affidamenti per i servizi di ingegneria e architettura, sono quelli contenuti nella tabella Z-2 del D.M. del 17.06.2016. Viene superata, pertanto, la previgente disciplina di cui all’art. 24, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, secondo la quale i corrispettivi di cui al D.M. del 17.06.2016 venivano utilizzati dalle Stazioni appaltanti quale mero parametro ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara, consentendo così alle P.A. di derogarvi.

La disciplina contenuta nel vigente Codice si pone, come detto, in contrasto con quella di cui alla Legge n. 49/2023 sull’equo compenso, che trova applicazione alle prestazioni professionali espletate nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica per mezzo del rinvio contenuto all’art. 2, comma 3: “Le disposizioni della presente legge si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 […].”

Segnatamente, la L. n. 49/2023 definisce all’art. 1 l’equo compenso come “la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente: a) per gli avvocati […[, b) per i professionisti iscritti agli ordini e collegi […]; c) per i professionisti di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 2013, n. 4”.

L’incompatibilità di tale disciplina con le norme sull’equo compenso di cui al D.Lgs. n. 36/2023 sorge, in specie, con riguardo all’art.3 della L. n. 49/2023,che sancisce la nullità delle “clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, tenendo conto a tale fine anche dei costi sostenuti dal prestatore d’opera; sono tali le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti [..]”.

L’incongruenza tra le norme ha posto diversi interrogativi in capo alle Stazioni appaltanti, le quali si chiedono se sia possibile porre a base d’asta un compenso più basso rispetto ai minimi tariffari, alla stregua di quanto prescritto all’art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023.

All’uopo l’ANAC, nel Parere di Precontenzioso n. 343 del 20.07.2023, in cui era stato chiesto se fosse possibile porre a base di gara un importo ribassato rispetto ai parametri ministeriali contenuti nelle tabelle del D.M. 17.06.2016, ha affermato che “In base alla nuova disciplina dell’equo compenso recata dalla legge 49/2023, nei servizi di ingegneria e architettura non è consentita la fissazione di un corrispettivo inferiore rispetto a quello risultante dall’applicazione delle tabelle ministeriali”. L’ANAC è giunta a tale conclusione sulla scorta del principio secondo cui la legge successiva (L. n. 49/2023) deroga la legge precedente rappresentata dal previgente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), ancora efficace al momento dell’entrata in vigore della L. n. 49/2023 e quindi sostituito (a far data dal 1.07.2023) dal D.Lgs. n. 36/2023.

Pertanto, allo stato, in attesa del chiarimento in materia richiesto dal Presidente ANAC, con atto del 27.06.2023, alla Cabina di Regia della Presidenza del Consiglio, si possono ipotizzare alcune soluzioni in relazione alle modalità di effettuazione delle gare di progettazione.

Infatti, considerato che il D.M. n. 17.06.2016, all’art.1, comma 1, prevede che “Il corrispettivo è costituito dal compenso e dalle spese ed oneri accessori di cui ai successivi articoli” e che soltanto il compenso è oggetto del divieto di ribasso, è possibile affermare quanto segue.

• 1) Nel caso in cui la Stazione appaltante applichi, quale criterio per la valutazione delle offerte presentate dai partecipanti alla gara di progettazione, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ex art.108 del D.Lgs. n. 36/2023), si possono presentare due alternative:
  • Prevedere nella lex specialis la valutazione dell’offerta effettuata solo in base alla componente qualitativa dell’offerta, e quindi esclusivamente con riferimento all’offerta tecnica, mantenendo fissa la base d’asta (ex art. 108, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023);
  • Prevedere la valutazione basata su entrambe le offerte, tecnica ed economica, ponendo il ribasso solo sulle spese e sugli oneri accessori di cui all’art. 5 del D.M. del 17.06.2016, e non sul compenso.
• 2) Qualora la Stazione appaltante optasse per l’aggiudicazione della gara tramite il criterio del prezzo più basso, la valutazione potrà essere effettuata esclusivamente con riferimento all’offerta economica prevedendo la possibilità di presentare un ribasso sulle spese e sugli oneri accessori di cui all’art. 5 del D.M. del 17.06.2016, e non sul compenso.

Stante il (grave) contrasto normativo evidenziato, è senz’altro auspicabile, a breve, un chiarimento definitivo del legislatore onde evitare possibili contenziosi relativi alle discipline delle lex specialis sul punto.