La Prima Sezione del TAR Liguria con Sentenza n. 830 del 2023 ha accolto il ricorso promosso dalla Cooperativa Consortile Osservatorio Ligure Pesca ed Ambiente (“OLPA”), assistita dallo Studio Legale DAL PIAZ, per l’annullamento dell’aggiudicazione della gara europea relativa all’affidamento in appalto del monitoraggio dei corpi idrici delle acque interne superficiali ai fini della definizione del loro stato di qualità ex D.Lgs. 152/2006 e ss.mm.ii, in favore di un raggruppamento temporaneo di imprese.

Il Giudice amministrativo ha accolto il ricorso in ragione dell’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore di un operatore economico carente di uno dei requisiti speciali richiesti dal Disciplinare di gara e della violazione dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016.

La procedura aperta per l’affidamento: il caso.

La Stazione Unica Appaltante Regionale ligure (SUAR) ha svolto una gara europea, ai sensi dell’art. 60 D.Lgs. 50/2026 (in seguito “Codice”, oggi sostituito dal D.Lgs. 36/2023), per l’affidamento di servizi in favore dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente Ligure (ARPAL) avente ad oggetto il monitoraggio dei corpi idrici delle acque interne superficiali ai fini della definizione del loro stato di qualità.

Entro il termine di scadenza sono state presentate offerte da parte di diversi operatori economici, tutti ammessi alle fasi successive della gara a seguito dell’esame della documentazione amministrativa. All’esito delle valutazioni operate dalla Commissione giudicatrice, primo classificato in graduatoria è risultato un raggruppamento temporaneo di imprese che avrebbe dovuto essere escluso per omessa indicazione dei costi per la sicurezza e per mancanza di requisiti tecnici e professionali.

L’offerta dell’operatore economico, inoltre, risultava anomala ai sensi dell’art. 97 del Codice; pertanto, la Stazione Appaltante ha richiesto chiarimenti per la dimostrazione della congruità dell’offerta e per la verifica dei costi della sicurezza e della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice previgente.

All’esito del procedimento di verifica dell’anomalia, la Stazione Appaltante ha aggiudicato comunque la gara in favore di tale operatore economico.

A seguito dell’accesso alla documentazione di gara, OLPA, seconda in graduatoria, si è vista costretta a proporre ricorso al TAR per la Liguria per l’annullamento, previo accoglimento dell’istanza di sospensione cautelare, dell’aggiudicazione e di tutti gli atti ad esso collegati.

Con Ordinanza resa a seguito della camera di consiglio del 23.06.2023 è stata accolta, in favore del ricorrente, l’istanza cautelare.

Il quadro normativo.

L’oggetto dell’appalto è l’esecuzione dell’attività di monitoraggio biologico dei corsi d’acqua, che richiede competenze tecniche e specifiche di alto livello. In virtù della specificità delle attività richieste, il Disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione dalla gara, il possesso di alcuni requisiti speciali ai sensi dell’art. 83 del Codice in capo agli operatori economici.

Dall’analisi degli atti di gara è emersa infatti l’insussistenza di tali requisiti in capo all’operatore economico aggiudicatario, che avrebbe quindi dovuto essere escluso: secondo giurisprudenza consolidata^[1], l’assenza di un requisito di capacità tecnica e professionale comporta necessariamente l’esclusione, trattandosi di un elemento essenziale della prestazione.

L’appalto inoltre doveva essere eseguito nel rispetto dei termini di legge e dei regolamenti vigenti in materia di tutela della sicurezza e della salute sul lavoro, oltre che di tutela ambientale. Ai sensi dell’articolo 95, comma 10, del Codice infatti “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”. Tale norma fissa, dunque, un obbligo dichiarativo a pena di esclusione.

L’indicazione separata dei costi aziendali relativi alla sicurezza è una componente essenziale dell’offerta economica e, nel caso in cui tale obbligo non venga assolto in sede di presentazione dell’offerta, non è successivamente integrabile tramite l’istituto del soccorso istruttorio, ex art. 83, comma 9, del Codice previgente, per garantire la massima trasparenza^[2].

La Sentenza TAR Liguria, Sez. I, n. 830/2023

Il TAR ha accolto il ricorso presentato da OLPA ritenendo fondate le articolate censure prospettate in giudizio, con riferimento alla mancata esclusione dell’operatore economico aggiudicatario della gara.

In primo luogo, è stato evidenziato che il Disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti speciali sanciti al punto 7.3: “Gli operatori per le macrofite, le diatomee e l’ittiofauna devono essere abilitati da almeno un corso di formazione di livello avanzato sul riconoscimento dei rispettivi EQB presso enti/associazioni/società riconosciute”. La carenza di tale requisito in capo al soggetto titolare della predetta attività, tra i componenti del raggruppamento aggiudicatario, è stata dedotta dall’offerta tecnica e dai CV prodotti.

In secondo luogo, il ricorrente ha lamentato l’omessa indicazione, da parte dell’aggiudicatario, degli oneri relativi alla sicurezza, con conseguente violazione sia dell’art. 95, comma 10, del Codice sia del Disciplinare di gara nella parte in cui richiedeva ad ogni operatore economico di indicare “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro”.

In relazione alla prima censura, il TAR Liguria ha ritenuto carente il requisito di carattere speciale poiché la mera partecipazione ad un “Workshop”, dichiarata dall’aggiudicatario, non poteva essere ritenuta equivalente all’abilitazione derivante dalla partecipazione ad un corso specialistico di livello avanzato ed organizzato da una struttura accreditata nel campo scientifico. Secondo consolidata giurisprudenza sia i requisiti generali sia quelli speciali devono essere posseduti dall’operatore economico per tutta la durata della procedura e la loro assenza o il loro venir meno comporta l’esclusione^[3] dello stesso dalla gara.

Il TAR è pervenuto alla medesima conclusione anche in ordine alla seconda causa di esclusione, dal momento che l’indicazione dei costi sulla sicurezza risponde alla tutela di interessi superindividuali e indisponibili, tra cui l’occupazione e le condizioni di lavoro^[4]: tali finalità di tutela comportano l’esclusione dalla gara d’appalto in caso di violazione dell’obbligo di indicazione separata di cui all’art. 95, comma 10, del Codice previgente.

Per tali motivi il TAR Liguria ha ritenuto fondate le censure prospettate da OLPA, annullando l’atto di aggiudicazione con scorrimento della graduatoria e con condanna alla Regione Liguria a disporre l’aggiudicazione in favore del ricorrente.

Con la recentissima Sentenza n. 7870 del 21 agosto 2023 il Consiglio di Stato affronta il complesso tema del soccorso istruttorio, così come riscritto dal nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36).

La disciplina del soccorso istruttorio

In via preliminare, occorre osservare che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 Legge 7 agosto 1990 n. 241), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, l’istituto si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione ad una gara si risolvano in un inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.

In tale ottica, il soccorso istruttorio ha visto riconosciuta ed accresciuta la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023), il quale, da un lato, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni e, dall’altro, vi dedica un’autonoma e più articolata disposizione.

La disciplina del soccorso istruttorio è oggi rinvenibile nell’art. 101 del D.lgs. n. 36/2023.

Nella pronuncia in commento (Sentenza n. 7870/2023) il Consiglio di Stato approfondisce l’esame dell’istituto delineandone quattro differenti tipologie.

La prima tipologia di soccorso, il c.d. soccorso integrativo o completivo (prevista dall’art. 101, comma 1, lett. a) del D.lgs. n. 36/2023), consente di integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo (DGUE). Tale tipologia di soccorso mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione di una gara, con esplicita esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.

La seconda tipologia, il c.d. soccorso sanante (riconducibile all’art. 101, comma 1, lett. b) del D.lgs. n. 36/2023), consente di sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del DGUE e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara. Tale ipotesi consente, quindi, di rimediare ad omissioni, inesattezze ed irregolarità della documentazione amministrativa con il limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva che, se inclusa nell’operatività del ricorso, varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili.

Ulteriore tipologia di soccorso, il c.d. soccorso istruttorio in senso stretto o soccorso procedimentale (di cui all’art. 101, comma 3, D.lgs. n. 36/2023), consente alla stazione appaltante di richiedere, in caso di dubbi riguardanti gli elementi dell’offerta tecnica e/o economica, meri chiarimenti al concorrente, fermo restando il divieto di integrazione dell’offerta medesima. In particolare, come precisato in più occasioni dal Consiglio di Stato(ex multis, Sentenze n. 7353 del 22/08/2022; n. 1225 del 02/02/2021; n. 680 del 27/01/2020)si deve trattare di chiarimenti finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte ed a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superando le eventuali ambiguità ed a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunto.

Infine, l’art. 101, comma 4,del nuovo Codice dei contratti pubblici disciplina la quarta ed ultima tipologia di soccorso, il c.d. soccorso correttivo, che, a differenza delle altre tipologie fin qui esposte, rispetto alle quali si atteggia, tra l’altro, a fattispecie di nuovo conio e, come tale, non applicabile retroattivamente, prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante. Tale tipologia di soccorso, infatti, consente direttamente al concorrente di chiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o in quella economica, sino all’apertura delle stesse offerte, a condizione, tuttavia, che tale rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta o comunque una modifica sostanziale e che resti assicurato l’anonimato.

Dal punto di vista operativo, le varie tipologie di soccorso, ad eccezione del soccorso correttivo, sono soggette all’assegnazione di un termine, da parte della stazione appaltante, entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. art. 101, comma 4, D.lgs. n. 36/2023) la documentazione amministrativa ovvero chiarire ed illustrare, nei termini e nei limiti della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.

Il caso

La vicenda alla base della pronuncia n. 7870/2023del Consiglio di Stato scaturisce da una procedura negoziata indetta dal Ministero della Giustizia, finalizzata all’affidamento del servizio di “digitalizzazione dei fascicoli giudiziari, ibridi e cartacei” di Tribunali, Corti d’Appello e Corte di Cassazione, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.

Relativamente ai requisiti di partecipazione e con specifico riferimento alle figure del “responsabile unico” e del “coordinatore” del servizio, il capitolato speciale di gara, in conformità al relativo disciplinare, richiedeva il possesso della laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali o “equivalenti”. A seguito di richiesta di chiarimenti sul punto, la stazione appaltante, nel fornire indicazioni su quali fossero le “lauree equivalenti”, specificava che sarebbero state ritenute idonee anche le “lauree equipollenti”, per le quali avrebbe trovato applicazione la normativa specifica sull’equipollenza dei titoli di studio.

Ai fini della partecipazione, ogni concorrente avrebbe dovuto presentare obbligatoriamente in fase di offerta i curricula anonimi delle risorse individuate, dimostrando l’esistenza dei titoli di studio richiesti.

Tuttavia, in relazione a uno dei partecipanti, il RUP attivava soccorso istruttorio, richiedendo dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio conseguiti all’estero, indicati nel CV; riscontrata l’assenza di detta dichiarazione il RUP disponeva l’esclusione dell’operatore economico.

L’operatore economico procedeva, dunque, ad impugnare il provvedimento negativo davanti al TAR per il Lazio, che tuttavia respingeva il ricorso.

La decisione n. 7870/2023 del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del TAR per il Lazio, ribadendo “la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa”.

In altri termini, è confermato che mediante il soccorso istruttorio sono emendabili le carenze o le irregolarità che attengono ai requisiti di ordine generale (poiché soggettivamente riferiti all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atti a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale dell’operatore economico richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara).

L’Avv. Francesco DAL PIAZ, insieme a tecnici esperti, cura il ciclo di formazione “Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs. 36/2023” dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Torino.
Il corso di formazione si svolge presso la sede dell’Ordine (in Torino, via Giolitti 1) nelle seguenti giornate e sui seguenti argomenti:
– Martedì 7 novembre 2023, 15.30 – 17.30: Introduzione al Nuovo Codice e analisi: Struttura, principi generali, ambito di applicazione e novità rispetto al D.lgs. 50/2016 (con Ing. SANDRONE);
– Martedì 7 novembre 2023, 17.30 – 19.30:La figura del Responsabile Unico di Progetto e le fasi di affidamento nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (con Ing. TRINCIANTI ed Ing. CONCAS);
– Martedì 14 novembre, 15.30 – 17.30: La progettazione di lavori nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (con Ing. BUONOMO ed Ing. GRASSI);
– Martedì 14 novembre, 17.30 – 19.30: La Direzione Lavori nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (con Ing. GRASSI);
– Martedì 21 novembre 2023, 15.30 – 17.30: Il Collaudatore in corso d’opera nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (con Ing. QUIRICO ed Ing. CAPOSIO);
– Martedì 21 novembre 2023, 17.30 – 19.30: I compensi nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (con Ing. RIPAMONTI).
Per informazioni rivolgersi alla Segreteria dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Torino.

Il Comune di Settimo Torinese e l’Unione Comuni Nord Est Torino hanno affidato allo Studio Legale Dal Piaz ed al suo Team di Spazio Appalti la preparazione tecnica dei dipendenti del comparto amministrativo circa il nuovo Codice dei contratti pubblici, introdotto con il D.Lgs. n. 36/2023.
Il corso di formazione, che si svolge nei mesi di settembre ed ottobre 2023, è suddiviso in due parti (base e specialistico) ed ha una durata di cinque giornate, per complessive 20 ore.

Efficace dal 1° luglio 2023, il nuovo Codice dei contratti pubblici rappresenta una sfida per ogni operatore, pubblico o privato. I Comuni di Orbassano, Beinasco, Grugliasco e Sangano, quindi, hanno affidato ai professionisti dello Studio Legale Dal Piaz la preparazione tecnica di tutti i dipendenti del comparto amministrativo.

Il corso di formazione è suddiviso in due parti (base e specialistico) e ha una durata di sei giornate, per complessive 24 ore.

Il programma del corso:

SEZIONE I – BASE

– ILLUSTRAZIONE NUOVO CODICE ED ALLEGATI

– DISPOSIZIONI TRASITORIE, COORDINAMENTO E ABROGAZIONI (ARTT. 224 – 229)

– PRINCIPI GENERALI (ARTT. 1 – 12)

– AMBITO DI APPLICAZIONE (ARTT. 13 – 14)

– RESPONSABILE UNICO DI PROGETTO (ART. 15)

– FASI DELL’AFFIDAMENTO (ARTT. 16 – 18)

– DIGITALIZZAZIONE (ARTT. 19 – 36)

– PROGRAMMAZIONE E PROGETTAZIONE (ARTT. 37 – 47)

– AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA (ARTT. 48 – 61)

– REQUISITI DI PARTECIPANTI E AFFIDATARI (per personale che affianca i Responsabili)

– ESECUZIONE AFFIDAMENTI (ARTT. 113 – 126).

– SOGGETTI (ARTT. 62 – 69)

SEZIONE II – SPECIALISTICO

– BANDO TIPO ANAC E ALTRE TIPOLOGIE

– SCELTA DEL CONTRAENTE (ARTT. 70 – 76)

– SELEZIONE DELLE OFFERTE (ARTT. 107 – 112)

– SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE E REQUISITI DEI PARTECIPANTI (ARTT. 77 – 106)

– CONCESSIONI: PRINCIPI GENERALI E AGGIUDICAZIONE (ARTT. 176 – 187) ESECUZIONE (ARTT. 188 – 190) – CENNI

– PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO (ARTT. 174 – 175 E 198 – 202)

– FINANZA DI PROGETTO (ARTT. 193 – 195)

– GOVERNANCE (ARTT. 221 – 223)

– CONTENZIOSO (ART. 209) E RIMEDI ALTERNATIVI (ARTT. 210 – 220)

– ESERCITAZIONE PRATICA

A completamento dell’offerta formativa lo Studio rilascia ai partecipanti il set di slide (oltre 200) ed una dispensa riassuntiva.

Efficace dal 1° luglio 2023, il nuovo Codice dei contratti pubblici rappresenta una sfida per ogni operatore, pubblico o privato.

L’Azienda ospedaliero universitaria “Maggiore della Carità” di Novara ed altre Aziende sanitarie hanno affidato allo Studio legale Dal Piaz la preparazione tecnica di tutti i dipendenti del comparto amministrativo.

Il corso di formazione è suddiviso in due parti (base e specialistico) ed ha una durata di sei giornate, per complessive 24 ore.

Di seguito il programma del corso:

CORSO I – BASE  

– ILLUSTRAZIONE NUOVO CODICE ED ALLEGATI

– DISPOSIZIONI TRASITORIE, COORDINAMENTO E ABROGAZIONI (ARTT. 224 – 229)

– PRINCIPI GENERALI (ARTT. 1 – 12) 

– AMBITO DI APPLICAZIONE (ARTT. 13 – 14)

– RESPONSABILE UNICO DI PROGETTO (ART. 15)

– FASI DELL’AFFIDAMENTO (ARTT. 16 – 18)

– DIGITALIZZAZIONE (ARTT. 19 – 36)

– PROGRAMMAZIONE E PROGETTAZIONE (ARTT. 37 – 47)

– AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA (ARTT. 48 – 61)

– REQUISITI DI PARTECIPANTI E AFFIDATARI (per personale che affianca i Responsabili)

– ESECUZIONE AFFIDAMENTI (ARTT. 113 – 126).

– SOGGETTI (ARTT. 62 – 69) 

CORSO II SPECIALISTICO

– BANDO TIPO ANAC

– SCELTA DEL CONTRAENTE (ARTT. 70 – 76)

– SELEZIONE DELLE OFFERTE (ARTT. 107 – 112)

– SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE E REQUISITI DEI PARTECIPANTI (ARTT. 77 – 106)

– CONCESSIONI: PRINCIPI GENERALI E AGGIUDICAZIONE (ARTT. 176 – 187) ESECUZIONE (ARTT. 188 – 190) – CENNI

– PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO (ARTT. 174 – 175 E 198 – 202)

– FINANZA DI PROGETTO (ARTT. 193 – 195)

– GOVERNANCE (ARTT. 221 – 223)

– CONTENZIOSO (ART. 209) E RIMEDI ALTERNATIVI (ARTT. 210 – 220) 

– ESERCITAZIONE PRATICA

A completamento dell’offerta formativa lo Studio rilascia ai partecipanti il set di slide (circa 200) ed una dispensa riassuntiva.

Numerosi Professionisti dello Studio Legale Dal Piaz hanno collaborato alla redazione del Commentario al Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023) edito da LEGIS Giuridica, nuova linea editoriale di Legislazione Tecnica, curato dall’Avv. Francesco Russo, founder del network di Sentenzeappalti.it e responsabile dell’area Spazio Appalti dello Studio.

Il Commentario è strutturato in due parti:

• nella Parte I “Codice dei contratti pubblici 2023” è contenuto il testo del Codice comprensivo degli allegati attuativi, ove per ogni singolo articolo vi è un commento con un box conclusivo “Punti Chiave”;
• nella Parte II “Norme complementari e transitorie” sono contenuti testi di legge per un’utile consultazione: le Direttive europee (2014/23/UE; 2014/24/UE; 2014/25/UE) che disciplinano l’affidamento di appalti e concessioni, l’abrogato Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) e la delega al Governo in materia di contratti pubblici (L. n.78/2022).

I Professionisti dello Studio, esperti in contrattualistica pubblica ed operanti nei diversi settori coinvolti dalla riforma (procedure, avvocatura, giustizia, pubblica amministrazione, area tecnica dell’ingegneria e dell’architettura, aziende pubbliche, società dei settori ordinari e speciali, contratti), hanno commentato gli articoli del Codice, inseriti nella Parte I del testo, anche alla luce delle indicazioni fornite nella relazione di accompagnamento del Consiglio di Stato allo schema del Codice.

L’Avv. Francesco Russo si è occupato degli articoli relativi alla Parte I “Dei contratti di importo inferiore alle soglie europee”, alla Parte II “Degli istituti delle clausole comuni” e dalla Parte III “Dei Soggetti” del Libro II “Dell’ Appalto”. La Dott.ssa Stella Monegato si è dedicata al commento degli articoli relativi alla Parte IV “Delle procedure di scelta del contraente” del Libro II. Sempre all’interno del Libro II del Codice, l’Avv. Francesco Dal Piaz ha commentato la Parte V “Dello svolgimento delle procedure” relativamente al Titolo I “Gli atti preparatori”, al Titolo II “I bandi, gli avvisi e gli inviti” e dal Titolo III “La documentazione dell’offerente e i termini per la presentazione delle domande e delle offerte”. Gli Avv.ti Stefania Tomasoni, Alberto Vanti ed Elena Sofia Filosso hanno collaborato ai commenti della Parte VI “Dell’esecuzione”. Il Libro II si chiude con la Parte VII “Disposizioni particolari per alcuni contratti dei settori ordinari”, con i commenti dell’Avv. Alessia Cerchia (per quanto riguarda il Titolo I “I servizi sociali e i servizi assimilati”, il Titolo II “Gli appalti di servizi sociali e di altri servizi nei settori ordinari”, il Titolo III “I contratti nei settori dei beni culturali” e dil Titolo IV “I servizi di ricerca e sviluppo”) e dell’Avv. Stefania Narissi (Titolo V “I contratti nel settore della difesa e sicurezza. I contratti secretati” e Titolo VI “Le procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile”).

All’interno del Libro III “Dell’appalto nei settori speciali” l’Avv. Francesco Russo ha commentato la Parte II “Delle procedure di scelta del contraente”.

Il Dott. Mattia Domenico Caccuri si è occupato della Parte VI “Dei servizi globali” relativa al Libro IV “Del Partenariato pubblico- privato e delle concessioni”.

Gli articoli del Libro V “Del contenzioso e dell’Autorità nazionale anticorruzione. Disposizioni finali e transitorie” sono stati commentati dall’Avv. Michelangelo Russo (Parte I “Del contenzioso” e Parte II “Della governance”) e dall’Avv. Francesco Russo che ha chiuso il commento al Codice curando la Parte III “Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni”.

Il Commentario offre un importante supporto operativo alle stazioni appaltanti, ai professionisti ed agli operatori del settore che dal 1 luglio 2023 applicano le disposizioni del nuovo Codice.

Il 5 giugno, presso la “Sala Grande” del Circolo dei Lettori di Torino, si è tenuto il seminario (in presenza e webinar)sul nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) organizzato dallo Studio Legale DAL PIAZ.

Il D.Lgs. 36/2023, redatto in attuazione dell’articolo 1 della L. 78/2022 recante la delega al Governo in materia di contratti pubblici e nel rispetto degli obiettivi fissati dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), è stato pubblicato il 31 marzo 2023, entrato in vigore il 1 aprile 2023, efficace a partire dal 1 luglio 2023.

L’art. 225 del Codice prevede una disciplina transitoria durante la quale alcune disposizioni del previgente Codice dei contratti pubblici e del D.L. 77/2021 continueranno a trovare applicazione.

Il nuovo Codice, che contiene un numero di articoli pressoché analogo a quello precedente riducendone però i commi ed una serie di numerosi Allegati, è suddiviso in cinque libri: i principi generali e la digitalizzazione (Libro I), le procedure di affidamento (Libro II) e la disciplina dei settori speciali (Libro III), il Partenariato Pubblico Privato e le concessioni (Libro IV), i rimedi e la autoesecutività (Libro V).

Nel corso del seminario sono stati esaminati alcuni tra i più importanti aspetti innovativi del D.Lgs.36/2023: di alcuni di questi si tratta nel presente articolo.

1. I principi: l’art. 11

La prima e principale nota distintiva del nuovo Codice è costituita dall’enunciazione di numerosi principi generali, indicati nei primi undici articoli, tra i quali uno di particolare interesse è quello previsto dall’art. 11, inerente all’applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, alle inadempienze contributive e dal ritardo nei pagamenti.

La norma, in sintesi, impone che al personale impiegato nell’esecuzione del contratto dev’essere applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore merceologico di riferimento e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro. Inoltre, è previsto che siano le Stazioni Appaltanti e gli enti concedenti ad indicare, nei bandi di gara e negli inviti alle altre procedure, il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione, fatta salva la possibilità per gli operatori economici di indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da
essi applicato: in tale ultima ipotesi, però, è necessario che il diverso contratto collettivo indicato dall’operatore economico garantisca ai dipendenti le medesime tutele apprestate da quello indicato dalla Stazione Appaltante o dall’ente concedente.

In merito a tale ultima previsione, tuttavia, si deve sottolineare che la realtà aziendale del Paese è caratterizzata dalla frammentazione e dalla eterogeneità dei contratti collettivi applicati anche da una stessa azienda nei confronti dei propri dipendenti, soprattutto nel settore dei servizi, che possono prevedere tutele diversificate per i lavoratori.

In tale contesto, dunque, si profilano possibili criticità in merito alla portata applicativa del menzionato art. 11, qualora un operatore economico dovesse dichiarare di applicare un C.C.N.L. diverso da quello individuato dalla Stazione Appaltante: in primo luogo, infatti, non è da sottovalutare la possibilità che le Stazioni Appaltanti siano prive di figure in possesso di specifiche competenze per valutare l’effettiva equivalenza delle tutele apprestate dal C.C.N.L. applicato dall’operatore economico rispetto a quello individuato negli atti della procedura.

Altresì, complice anche il silenzio normativo sul punto, non è possibile comprendere le conseguenze derivanti da un eventuale giudizio di non equivalenza espresso dalla Stazione Appaltante: il Codice, infatti, non precisa se in tale ipotesi debba procedersi con l’esclusione del concorrente dalla procedura ovvero se operi un’automatica sostituzione del C.C.N.L. indicato dall’operatore economico con quello individuato dalla Stazione Appaltante, al fine di garantire la più ampia partecipazione dei concorrenti.

Qualora, invece, l’operatore economico ometta di dichiarare il C.C.N.L. che intende applicare anche a seguito di specifica richiesta, effettuata “in soccorso” dalla Stazione Appaltante, si profilerebbe un motivo di esclusione dalla gara (sebbene non espressamente previsto nella norma) di tale operatore.

Dunque, l’applicazione di tale disciplina potrebbe comportare notevoli problematicità e condurre ad una proliferazione del contenzioso, con l’effetto di allungare i tempi per l’aggiudicazione e l’esecuzione dei contratti pubblici, vanificando l’obiettivo perseguito dall’intera disciplina del nuovo Codice di velocizzare l’aggiudicazione e l’esecuzione dei contratti.

2. La qualificazione delle Stazioni Appaltanti: artt. 62 e 63

Ulteriore tematica di particolare interesse del nuovo Codice dei contratti pubblici attiene alla qualificazione delle Stazioni Appaltanti, disciplinata agli artt. 62 e 63 del D.Lgs. 36/2023.

Nella previgente disciplina codicistica il sistema della qualificazione era già previsto ma non ha mai trovato effettiva applicazione; inoltre, è stato sospeso a seguito dell’entrata in vigore della L. 55/2019 (cosiddetta “Sblocca cantieri”).

Tuttavia, in continuità con quanto delineato nel PNRR, al Legislatore è stato espressamente richiesto di ridefinire e rafforzare il sistema della qualificazione delle Stazioni Appaltanti, il quale, infatti, è stato semplificato e reso più accessibile in linea con quanto già previsto con le Linee Guida dell’A.N.A.C. del settembre 2022, recepite nell’art. 1 dell’Allegato II.4 al Codice.

La ratio sottesa alla qualificazione delle Stazioni Appaltanti, relativa alla capacità di gestire le attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, di un servizio o di un lavoro, è quella di ridurre il numero di Stazioni Appaltanti stesse (ossia, ridurre la frammentazione della domanda) e, al contempo, garantirne la professionalizzazione.

Con lo scopo di rendere già effettivo il sistema di qualificazione alla data del 1 luglio 2023, l’A.N.A.C. ha previsto la possibilità di presentare le domande di qualificazione a partire dal 1 giugno 2023, cui potranno procedere tutte le Stazioni Appaltanti ovvero qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di appalto di lavori, servizi e forniture e che, comunque, è tenuto al rispetto del Codice nella scelta del contraente.

All’art. 62 il Codice fissa le soglie entro le quali non è indispensabile il possesso della qualificazione da parte delle Stazioni Appaltanti (entro 140.000 euro per i contratti di forniture e servizi, entro 500.000 euro per quelli di lavori): in caso di procedure di importo superiore, le Stazioni Appaltanti non qualificate possono alternativamente procedere ad acquistare forniture, servizi e lavori affidandosi ad una centrale di committenza qualificata ovvero ricorrere per attività di committenza ausiliaria, affidando la gestione della procedura di gara, in nome e per conto dell’ente affidante, ad una centrale di committenza o ad Stazione Appaltante una qualificata.

La nuova disciplina codicistica, integrata anche con le indicazioni fornite dall’A.N.A.C., ha previsto altresì un sistema di qualificazione per la fase di esecuzione dei contratti che, secondo la timeline stabilita dall’Autorità, troverà piena applicazione a partire dal 1 gennaio 2025: in  particolare, fino al 31 dicembre 2024 le Stazioni Appaltanti e le centrali di committenza già qualificate per la progettazione e per l’affidamento di lavori, di servizi e forniture o di entrambe le tipologie contrattuali sono qualificate anche per l’esecuzione per livelli superiori a quelli della qualifica per la progettazione.

Dopo tale ultima data  la possibilità di eseguire il contratto per i livelli superiori a quelli di qualifica è valutata sulla base dei seguenti requisiti, relativamente ai contratti eseguiti nel quinquennio precedente la domanda di qualificazione: i) rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori; ii) assolvimento degli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti pubblici che alimentano le banche dati detenute o gestite dall’A.N.A.C.; iii) assolvimento degli obblighi di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche e di verifica dell’utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti (di cui agli articoli 1 e 2 del D.Lgs. 229/ 2011).

Per le Stazioni Appaltanti non qualificate per la progettazione e l’affidamento di lavori, di servizi e forniture o di entrambe le tipologie contrattuali, invece, è previsto che fino al 31 dicembre 2024, possono eseguire i relativi contratti alle seguenti condizioni: i) iscrizione presso l’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (A.U.S.A.); ii) possesso di una figura tecnica in grado di svolgere le funzioni di R.U.P.. Dopo il 31 dicembre 2024, la possibilità di eseguire il contratto è valutata sulla base dei seguenti requisiti: i) presenza nella struttura organizzativa di dipendenti aventi specifiche competenze in materia di contratti pubblici e di sistemi digitali; ii) sistema di formazione e aggiornamento del personale; iii) contratti eseguiti nel quinquennio precedente la domanda di qualificazione; iv) rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori; v) assolvimento degli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti pubblici che alimentano le banche dati detenute o gestite dall’A.N.A.C.; vi) assolvimento degli obblighi di monitoraggio (D.Lgs. 229/2011).

3. L’appalto integrato: art. 44

Altro punto di rottura dell’attuale Codice dei contratti pubblici rispetto alla previgente disciplina è rappresentato dall’ammissibilità dell’appalto integrato, ossia l’affidamento unitario della progettazione e dell’esecuzione dei lavori ad un medesimo operatore economico.

Infatti, l’originaria formulazione dell’art. 59 D.Lgs. 50/2016 vietava l’appalto integrato, tranne nelle ipotesi di affidamenti a contraente generale, con finanza di progetto, in concessione, in Partenariato Pubblico Privato (PPP), con contratto di disponibilità o locazione finanziaria ed in caso di realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo.

Tuttavia, nel corso degli anni, tale istituto a carattere residuale ha trovato maggiori possibilità applicative: il D.Lgs. 56/2017 ha consentito l’espletamento dell’appalto integrato nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto di affidamento fosse «nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo». Successivamente, il D.L. 32/2019 ha sospeso il divieto di ricorso all’appalto integrato fino alla data del 30 giugno 2023 al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e facilitare l’apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche.

Da ultimo, l’art. 48, comma 5, D.L. 77/2021 (cosiddetto “Semplificazioni bis”), in riferimento agli appalti di lavori finanziati con i fondi del PNRR e del Piano Nazionale per gli Investimenti Complementari (PNC), ha disposto la possibilità di bandire un appalto integrato di progettazione ed esecuzione di lavori ponendo a base di gara il Progetto di Fattibilità Tecnica ed Economica (PFTE).

Sulla scorta, in particolare, di tale ultimo intervento normativo, l’art. 44 del nuovo Codice dei contratti consente alla Stazione Appaltante e all’ente concedente, se qualificati, di stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un PFTE approvato, ad esclusione delle opere di manutenzione ordinaria.

Ad ogni modo, seppur liberalizzato, la normativa codicistica impone alla Stazione Appaltante e dall’ente concedente da un lato di motivare adeguatamente la scelta di ricorrere all’appalto integrato, con specifico riferimento alle esigenze tecniche, e dall’altro di tener conto del rischio di variazione di costo tra quanto preventivato e la fase esecutiva.

Il Codice prevede altresì che, per tale tipologia di appalto, gli operatori economici, la cui offerta è valutata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (O.E.P.V.) individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ed indicante il corrispettivo richiesto per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori, devono alternativamente: i) possedere i requisiti prescritti per i progettisti; ii) avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta; iii) partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.

4. Il subappalto: art. 119

Da ultimo, si evidenzia che il nuovo Codice, in continuità anche con la recente normativa emergenziale, ha eliminato il previgente divieto di subappalto “a cascata”, introducendo una disciplina più flessibile e volta ad aumentare la discrezionalità delle Pubbliche Amministrazioni.

Anche tale istituto è stato oggetto di una normativa stratificata, la quale ha subito numerose interpolazioni finalizzate ad uniformare le norme in materia alle Direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio.

Infatti, con il D.L. 77/2021 il Legislatore era intervenuto a modificare la previgente disciplina del subappaltoex art.105 D.Lgs. 50/2016, recependo le prescrizioni introdotte dalla Legge europea n. 2019/20, a seguito anche dell’apertura di una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia(n. 2018/2273), oltre che delle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 26 settembre 2019 n. 63 (causa C-63/18) e 2 novembre 2019 n. 402 (causa C-402/18).

In particolare, gli organi europei avevano evidenziato che la disciplina nazionale in subiectamateria, vietando il subappalto del subappalto, imponeva ingiustificateed ulteriori limitazioni rispetto a quelle previste a livello europeo ed era contraria ai principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

Pertanto, nel tentativo di armonizzare ulteriormente tale istituto, riprendendo con alcune modificazioni il previgente art. 105 D.Lgs. 50/2016,l’art. 119 del nuovo Codice prevede che sia la Stazione Appaltante ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto: spetta alla singola Stazione Appaltante, dunque, individuare a contrario i casi in cui non è ammesso il subappalto “a cascata”, tenuto conto della natura e della complessità delle lavorazioni, al fine di rafforzare i controlli sui cantieri, sui luoghi di lavoro e di tutelare i lavoratori, oltre che di prevenire le infiltrazioni criminali.

Resta fermo, tuttavia, il divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o delle lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.

Altresì, in ossequio agli approdi di giurisprudenza e dottrina maggioritari, il comma 3 del citato art. 119 dispone che tra le attività che non si configurano come subappalto vi sono le prestazioni o attività secondarie, accessorie o sussidiarie, rese da lavoratori autonomi o in forza di contratti continuativi di cooperazione.

Tuttavia, l’ammissione del subappalto “a cascata” desta alcune perplessità derivanti dalla mancanza, oltre che dell’esplicito rinvio alle norme proprie sul subappalto, di una disciplina specifica di tali tipi di affidamenti: in sostanza, non è stata prevista una disciplina operativa da affiancare alle norme di principio, idonea ad inquadrare specificamente i procedimenti da seguire per autorizzare e per monitorare le esecuzioni così affidate, posto che eventuali illeciti e/o irregolarità del subappaltatore e del “subappaltatore del subappaltatore” (e così via…)coinvolgono direttamente la posizione dell’appaltatore principale.

5.Le riserve: art. 115

Nel Codice viene (finalmente) regolamentato l’istituto delle riserve apposte dall’operatore economico durante la fase di esecuzione del contratto, già oggetto di specifica disciplina nel D.P.R. 207/2010 (abrogato a seguito dell’entrata in vigore del previgente Codice D.Lgs. 50/2016)e nel D.M.49/2018 (al cui art. 9 era solamente previsto che: “Il direttore dei lavori, per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e delle riserve, si attiene alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto”).

L’iscrizione delle riserve è finalizzata ad assicurare alla Stazione Appaltante, durante l’intera fase di esecuzione del contratto, il continuo ed efficace controllo della spesa pubblica, la tempestiva conoscenza e valutazione, sulla base delle risultanze contenute nel registro di contabilità, delle eventuali pretese economiche avanzate dall’appaltatore e l’adozione di ogni misura e iniziativa volte a evitare che i fondi impegnati si rivelino insufficienti.

Come già nella disciplina di cui al D.P.R. 207/2010, le riserve devono essere iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’esecutore, nonchè nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole; inoltre, le riserve devono indicare con precisione le ragioni sulle quali si fondano e la precisa quantificazione delle somme che l’esecutore ritiene gli siano dovute e, qualora non vengano confermate sul conto finale dei lavori, si intendono rinunciate da parte dell’operatore economico.

La revisione prezzi: art. 60

Il nuovo Codice, all’art. 60, conferma l’obbligo, già previsto dall’art. 29 del D.L. 4/2022, di inserimento delle clausole di revisione prezzi negli atti di gara. Tali clausole non possono apportare modifiche che alterino la natura generale del contratto, si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5% dell’importo complessivo, ed operano nella misura dell’80% della variazione stessa in relazione alle prestazioni da eseguire.

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Studio Legale DAL PIAZ

Con la Sentenza n. 447 in data 12.05.2023 la Seconda Sezione del TAR Piemonte ha respinto il ricorso promosso da una Cooperativa avverso l’esclusione da una procedura di PPP per l’affidamento in concessione dell’IPAB SOGGIORNO BORSALINO di ALESSANDRIA (la più grande R.S.A. del Piemonte), assistito dallo Studio Legale DAL PIAZ.

Il Giudice amministrativo si è espresso in tema di elementi essenziali dell’offerta e, più in particolare, sulla legittimità dell’esclusione del partecipante che non abbia presentato la documentazione normativamente richiesta (nel caso di specie la Bozza di Convenzione), trattandosi di ipotesi in cui alla suddetta mancanza non può sopperirsi con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, e dunque con l’allegazione tardiva del documento.

La gara per la concessione quarantennale: la questione.

L’IPAB – SOGGIORNO BORSALINO è un ente di natura pubblica erogante servizi di assistenza socio – sanitaria e riabilitativo-funzionale agli anziani.

Nel 2022il Consiglio di Amministrazione dell’IPAB ha deliberato di mettere a gara la riqualificazione e la gestione dell’Istituto, optando per la via dell’affidamento ad un operatore economico privato in grado di sostenere le importanti spese necessarie per il mantenimento della struttura e delle attività connesse. Gli operatori economici sono stati quindi invitati a presentare proposte di affidamento mediante Parternariato Pubblico Privato.

In data 3.10.2022 l’IPAP ha pubblicato il bando di gara relativo ad una procedura aperta per l’affidamento in concessione mediante project financing, ai sensi dell’art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., con diritto di prelazione da parte del promotore, dei servizi socioassistenziali e della struttura, comprensivo dei lavori propedeutici alla riqualificazione dell’Immobile ed alla gestione da parte del concessionario del SOGGIORNO BORSALINO, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nella prima seduta della gara, il Seggio ha rilevato che la documentazione presentata dalla ricorrente non includeva la Bozza di Convenzione, pronunciando la conseguente esclusione della Cooperativa dalla gara.

La Cooperativa ha così presentato ricorso avverso il provvedimento di esclusione e gli atti della procedura.

Motivo principale di censura è stata l’illegittimità dell’esclusione poiché disposta in violazione sia della lex specialis di gara che, a parere della ricorrente, non avrebbe previsto l’obbligo di allegazione della Bozza di Convenzione a pena di esclusione, sia dell’art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016.

Nella Sentenza, dunque, il TAR si è pronunciato sulle seguenti questioni:

1. i) l’obbligo ex lege di allegare all’offerta la Bozza di Convenzione in quanto elemento essenziale dell’offerta stessa;
2. ii) la possibilità di applicare l’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016, ossia il procedimento di soccorso istruttorio una volta appurata la mancanza del documento;

iii)la legittimità dell’esclusione dalla gara.

Il quadro normativo in tema di procedura di PPP su iniziativa privata e la rilevanza della Bozza di Convenzione.

L’affidamento di contratti in PPP su iniziativa privata è disciplinato (fino all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023) dagli artt. 183 e s.s. del D.Lgs. n. 50/2016.

Tali tipologie di procedure si caratterizzano per il fatto che il privato può assumere il ruolo di finanziatore, realizzatore e gestore dell’opera e/o dei servizi.

Nel caso che occupa, rileva la procedura descritta all’art. 183, comma 15, D.Lgs n. n. 50/2016 ai sensi del quale è stata indetta la gara da parte dell’IPAB, ossia la procedura aperta per l’affidamento in concessione mediante project financing, caratterizzata dal peculiare ruolo del soggetto privato poiché è direttamente quest’ultimo che individua l’opera o i servizi e le modalità per la gestione degli stessi, presentando un progetto di fattibilità.

Il comma 15 della suddetta norma elenca specificatamente i documenti che i soggetti privati devono allegare per la valutazione dell’offerta: “la proposta del Promotore, sulla base della quale si sviluppa la successiva gara per l’individuazione del contraente, “contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

Altresì, in sede di gara “i concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto di fattibilità; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13”.

La Bozza di Convenzione costituisce quindi un documento essenziale che conferisce certezza al contenuto della proposta tecnica del concorrente poiché permette di delineare i contenuti e le modalità delle reciproche obbligazioni, anche finanziarie, delle parti del rapporto concessorio.

Tale documento, inoltre, contiene le clausole atte a garantire la corretta allocazione dei rischi tra le parti nel processo di risk management, la ripartizione delle differenti tipologie di rischio e gli strumenti volti a ridurre la probabilità del manifestarsi dei rischi stessi.

Il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016

La procedura di soccorso istruttorio, ai sensi dall’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016, trova applicazione in ogni procedura di gara ed è finalizzata ad elidere le irregolarità o a colmare eventuali mancanze o lacune in materia documentale, ad esclusione di quelle carenze relative all’offerta economica o all’offerta tecnica.

L’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, infatti specifica che: “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85,con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”

Il soccorso istruttorio, dunque, permette l’integrazione di quanto già prodotto in gara dai concorrenti, qualora la documentazione sul piano formale risulti incompleta o irregolare alla Stazione Appaltante, non trovando applicazione quando le lacune, le mancanze o le irregolarità riguardino l’offerta economica e l’offerta tecnica.

L’orientamento della Giurisprudenza in tema di soccorso istruttorio

L’orientamento giurisprudenziale prevalente, in ordine al disposto di cui all’art. 83, comma 9, D. Lgs n. 50/2016,tende ad escludere che “la predetta procedura possa avere anche la funzione di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte: diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio concorrenti”^[1].

Il soccorso istruttorio è atto solo all’integrazione della documentazione già prodotta in gara irregolare o incompleta dal punto di vista formale, poiché sarebbe lesivo dei principi permeanti le procedure ad evidenza pubblica consentire al partecipante di formare atti successivi alla data di scadenza delle offerte.^[2]

Inoltre, secondo la giurisprudenza“il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui configge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso) l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del ricorrente che non ha presentato nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando”^[3].

Dunque, considerata la natura tecnica della Bozza di Convenzione e la sua essenzialità ai fini della procedura di gara, essendo del resto la fonte disciplinatrice dei rapporti tra la Stazione Appaltante edil Soggetto Proponente (potenziale concessionario), non è possibile sopperire alla mancanza di tale documento mediante il procedimento di soccorso istruttorio poiché un’integrazione successiva o tardiva implicherebbe la violazione dei principi della trasparenza, dell’immodificabilità e della segretezza delle offerte, nonchèdellapar condiciotra i concorrenti.

La Sentenza n. 447 del 12.05.2023 del TAR Piemonte

Il Giudice amministrativo ha dunque respinto il ricorso della Cooperativa ritenendo l’allegazione della Bozza di Convenzione un elemento essenziale e necessario dell’offerta tecnica “la cui mancanza rende quest’ultima incompleta e non rispondente alle prescrizioni della lex specialis di gara”, e, di conseguenza, inammissibile l’integrazione tardiva ai sensi dell’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016.

L’essenzialità del documento, per il TAR,può pacificamente desumersi dalle norme del Disciplinare della gara, indicative nel loro complesso della indispensabilità della Bozza di Convenzione, in combinato disposto con l’art. 183D.Lgs. n. 50/2016che sancisce l’obbligo di allegazione del documento.

IlTAR Piemonte, confermando quanto già evidenziato dal Consiglio di Stato nel giudizio cautelare promosso dalla Cooperativa^[4], ha altresì affermato che “[…]l’operatore economico è tenuto ad accludere all’interno della busta contenente l’offerta tecnica anche la bozza di convenzione, la cui mancanza rientra tra i casi in cui non è stata “presentat[a] la documentazione richiesta”, cioè un’offerta completa di tutte le sue parti, andando quindi incontro alla sanzione espulsiva”.

Pertanto, vista la primaria importanza di tale documento, l’omessa allegazione comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

L’esclusione, inoltre, non ha implicato la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (come erroneamente eccepito dalla ricorrente) “perché, nella fattispecie, la stazione appaltante non ha fatto applicazione di una causa di esclusione atipica, ma piuttosto si è limitata a prendere atto dell’incompletezza sostanziale dell’offerta tecnica e a trarre, da tale circostanza, la necessaria conseguenza rispetto alla posizione del concorrente”.

Vista la natura essenziale dell’irregolarità, essendo la Bozza di Convenzione un elemento essenziale dell’offerta tecnica, non è infine possibile ricorrere al soccorso istruttorio exart. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016, né a quello procedimentale, posto che il documento essere tempestivamente prodotto entro i termini di presentazione delle offerte.

Studio Legale DAL PIAZ

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