Con la Sentenza n. 447 in data 12.05.2023 la Seconda Sezione del TAR Piemonte ha respinto il ricorso promosso da una Cooperativa avverso l’esclusione da una procedura di PPP per l’affidamento in concessione dell’IPAB SOGGIORNO BORSALINO di ALESSANDRIA (la più grande R.S.A. del Piemonte), assistito dallo Studio Legale DAL PIAZ.

Il Giudice amministrativo si è espresso in tema di elementi essenziali dell’offerta e, più in particolare, sulla legittimità dell’esclusione del partecipante che non abbia presentato la documentazione normativamente richiesta (nel caso di specie la Bozza di Convenzione), trattandosi di ipotesi in cui alla suddetta mancanza non può sopperirsi con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, e dunque con l’allegazione tardiva del documento.

La gara per la concessione quarantennale: la questione.

L’IPAB – SOGGIORNO BORSALINO è un ente di natura pubblica erogante servizi di assistenza socio – sanitaria e riabilitativo-funzionale agli anziani.

Nel 2022il Consiglio di Amministrazione dell’IPAB ha deliberato di mettere a gara la riqualificazione e la gestione dell’Istituto, optando per la via dell’affidamento ad un operatore economico privato in grado di sostenere le importanti spese necessarie per il mantenimento della struttura e delle attività connesse. Gli operatori economici sono stati quindi invitati a presentare proposte di affidamento mediante Parternariato Pubblico Privato.

In data 3.10.2022 l’IPAP ha pubblicato il bando di gara relativo ad una procedura aperta per l’affidamento in concessione mediante project financing, ai sensi dell’art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., con diritto di prelazione da parte del promotore, dei servizi socioassistenziali e della struttura, comprensivo dei lavori propedeutici alla riqualificazione dell’Immobile ed alla gestione da parte del concessionario del SOGGIORNO BORSALINO, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nella prima seduta della gara, il Seggio ha rilevato che la documentazione presentata dalla ricorrente non includeva la Bozza di Convenzione, pronunciando la conseguente esclusione della Cooperativa dalla gara.

La Cooperativa ha così presentato ricorso avverso il provvedimento di esclusione e gli atti della procedura.

Motivo principale di censura è stata l’illegittimità dell’esclusione poiché disposta in violazione sia della lex specialis di gara che, a parere della ricorrente, non avrebbe previsto l’obbligo di allegazione della Bozza di Convenzione a pena di esclusione, sia dell’art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016.

Nella Sentenza, dunque, il TAR si è pronunciato sulle seguenti questioni:

1. i) l’obbligo ex lege di allegare all’offerta la Bozza di Convenzione in quanto elemento essenziale dell’offerta stessa;
2. ii) la possibilità di applicare l’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016, ossia il procedimento di soccorso istruttorio una volta appurata la mancanza del documento;

iii)la legittimità dell’esclusione dalla gara.

Il quadro normativo in tema di procedura di PPP su iniziativa privata e la rilevanza della Bozza di Convenzione.

L’affidamento di contratti in PPP su iniziativa privata è disciplinato (fino all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023) dagli artt. 183 e s.s. del D.Lgs. n. 50/2016.

Tali tipologie di procedure si caratterizzano per il fatto che il privato può assumere il ruolo di finanziatore, realizzatore e gestore dell’opera e/o dei servizi.

Nel caso che occupa, rileva la procedura descritta all’art. 183, comma 15, D.Lgs n. n. 50/2016 ai sensi del quale è stata indetta la gara da parte dell’IPAB, ossia la procedura aperta per l’affidamento in concessione mediante project financing, caratterizzata dal peculiare ruolo del soggetto privato poiché è direttamente quest’ultimo che individua l’opera o i servizi e le modalità per la gestione degli stessi, presentando un progetto di fattibilità.

Il comma 15 della suddetta norma elenca specificatamente i documenti che i soggetti privati devono allegare per la valutazione dell’offerta: “la proposta del Promotore, sulla base della quale si sviluppa la successiva gara per l’individuazione del contraente, “contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

Altresì, in sede di gara “i concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto di fattibilità; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13”.

La Bozza di Convenzione costituisce quindi un documento essenziale che conferisce certezza al contenuto della proposta tecnica del concorrente poiché permette di delineare i contenuti e le modalità delle reciproche obbligazioni, anche finanziarie, delle parti del rapporto concessorio.

Tale documento, inoltre, contiene le clausole atte a garantire la corretta allocazione dei rischi tra le parti nel processo di risk management, la ripartizione delle differenti tipologie di rischio e gli strumenti volti a ridurre la probabilità del manifestarsi dei rischi stessi.

Il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016

La procedura di soccorso istruttorio, ai sensi dall’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016, trova applicazione in ogni procedura di gara ed è finalizzata ad elidere le irregolarità o a colmare eventuali mancanze o lacune in materia documentale, ad esclusione di quelle carenze relative all’offerta economica o all’offerta tecnica.

L’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, infatti specifica che: “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85,con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”

Il soccorso istruttorio, dunque, permette l’integrazione di quanto già prodotto in gara dai concorrenti, qualora la documentazione sul piano formale risulti incompleta o irregolare alla Stazione Appaltante, non trovando applicazione quando le lacune, le mancanze o le irregolarità riguardino l’offerta economica e l’offerta tecnica.

L’orientamento della Giurisprudenza in tema di soccorso istruttorio

L’orientamento giurisprudenziale prevalente, in ordine al disposto di cui all’art. 83, comma 9, D. Lgs n. 50/2016,tende ad escludere che “la predetta procedura possa avere anche la funzione di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte: diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio concorrenti”^[1].

Il soccorso istruttorio è atto solo all’integrazione della documentazione già prodotta in gara irregolare o incompleta dal punto di vista formale, poiché sarebbe lesivo dei principi permeanti le procedure ad evidenza pubblica consentire al partecipante di formare atti successivi alla data di scadenza delle offerte.^[2]

Inoltre, secondo la giurisprudenza“il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui configge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso) l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del ricorrente che non ha presentato nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando”^[3].

Dunque, considerata la natura tecnica della Bozza di Convenzione e la sua essenzialità ai fini della procedura di gara, essendo del resto la fonte disciplinatrice dei rapporti tra la Stazione Appaltante edil Soggetto Proponente (potenziale concessionario), non è possibile sopperire alla mancanza di tale documento mediante il procedimento di soccorso istruttorio poiché un’integrazione successiva o tardiva implicherebbe la violazione dei principi della trasparenza, dell’immodificabilità e della segretezza delle offerte, nonchèdellapar condiciotra i concorrenti.

La Sentenza n. 447 del 12.05.2023 del TAR Piemonte

Il Giudice amministrativo ha dunque respinto il ricorso della Cooperativa ritenendo l’allegazione della Bozza di Convenzione un elemento essenziale e necessario dell’offerta tecnica “la cui mancanza rende quest’ultima incompleta e non rispondente alle prescrizioni della lex specialis di gara”, e, di conseguenza, inammissibile l’integrazione tardiva ai sensi dell’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016.

L’essenzialità del documento, per il TAR,può pacificamente desumersi dalle norme del Disciplinare della gara, indicative nel loro complesso della indispensabilità della Bozza di Convenzione, in combinato disposto con l’art. 183D.Lgs. n. 50/2016che sancisce l’obbligo di allegazione del documento.

IlTAR Piemonte, confermando quanto già evidenziato dal Consiglio di Stato nel giudizio cautelare promosso dalla Cooperativa^[4], ha altresì affermato che “[…]l’operatore economico è tenuto ad accludere all’interno della busta contenente l’offerta tecnica anche la bozza di convenzione, la cui mancanza rientra tra i casi in cui non è stata “presentat[a] la documentazione richiesta”, cioè un’offerta completa di tutte le sue parti, andando quindi incontro alla sanzione espulsiva”.

Pertanto, vista la primaria importanza di tale documento, l’omessa allegazione comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

L’esclusione, inoltre, non ha implicato la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (come erroneamente eccepito dalla ricorrente) “perché, nella fattispecie, la stazione appaltante non ha fatto applicazione di una causa di esclusione atipica, ma piuttosto si è limitata a prendere atto dell’incompletezza sostanziale dell’offerta tecnica e a trarre, da tale circostanza, la necessaria conseguenza rispetto alla posizione del concorrente”.

Vista la natura essenziale dell’irregolarità, essendo la Bozza di Convenzione un elemento essenziale dell’offerta tecnica, non è infine possibile ricorrere al soccorso istruttorio exart. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016, né a quello procedimentale, posto che il documento essere tempestivamente prodotto entro i termini di presentazione delle offerte.

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