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IL COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Numerosi Professionisti dello Studio Legale Dal Piaz hanno collaborato alla redazione del Commentario al Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023) edito da LEGIS Giuridica, nuova linea editoriale di Legislazione Tecnica, curato dall’Avv. Francesco Russo, founder del network di Sentenzeappalti.it e responsabile dell’area Spazio Appalti dello Studio.

Il Commentario è strutturato in due parti:

  • nella Parte I “Codice dei contratti pubblici 2023” è contenuto il testo del Codice comprensivo degli allegati attuativi, ove per ogni singolo articolo vi è un commento con un box conclusivo “Punti Chiave”;
  • nella Parte II “Norme complementari e transitorie” sono contenuti testi di legge per un’utile consultazione: le Direttive europee (2014/23/UE; 2014/24/UE; 2014/25/UE) che disciplinano l’affidamento di appalti e concessioni, l’abrogato Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) e la delega al Governo in materia di contratti pubblici (L. n.78/2022).

I Professionisti dello Studio, esperti in contrattualistica pubblica ed operanti nei diversi settori coinvolti dalla riforma (procedure, avvocatura, giustizia, pubblica amministrazione, area tecnica dell’ingegneria e dell’architettura, aziende pubbliche, società dei settori ordinari e speciali, contratti), hanno commentato gli articoli del Codice, inseriti nella Parte I del testo, anche alla luce delle indicazioni fornite nella relazione di accompagnamento del Consiglio di Stato allo schema del Codice.

L’Avv. Francesco Russo si è occupato degli articoli relativi alla Parte I “Dei contratti di importo inferiore alle soglie europee”, alla Parte II “Degli istituti delle clausole comuni” e dalla Parte III “Dei Soggetti” del Libro II “Dell’ Appalto”. La Dott.ssa Stella Monegato si è dedicata al commento degli articoli relativi alla Parte IV “Delle procedure di scelta del contraente” del Libro II. Sempre all’interno del Libro II del Codice, l’Avv. Francesco Dal Piaz ha commentato la Parte V “Dello svolgimento delle procedure” relativamente al Titolo I “Gli atti preparatori”, al Titolo II “I bandi, gli avvisi e gli inviti” e dal Titolo III “La documentazione dell’offerente e i termini per la presentazione delle domande e delle offerte”. Gli Avv.ti Stefania Tomasoni, Alberto Vanti ed Elena Sofia Filosso hanno collaborato ai commenti della Parte VI “Dell’esecuzione”. Il Libro II si chiude con la Parte VII “Disposizioni particolari per alcuni contratti dei settori ordinari”, con i commenti dell’Avv. Alessia Cerchia (per quanto riguarda il Titolo I “I servizi sociali e i servizi assimilati”, il Titolo II “Gli appalti di servizi sociali e di altri servizi nei settori ordinari”, il Titolo III “I contratti nei settori dei beni culturali” e dil Titolo IV “I servizi di ricerca e sviluppo”) e dell’Avv. Stefania Narissi (Titolo V “I contratti nel settore della difesa e sicurezza. I contratti secretati” e Titolo VI “Le procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile”).

All’interno del Libro III “Dell’appalto nei settori speciali” l’Avv. Francesco Russo ha commentato la Parte II “Delle procedure di scelta del contraente”.

Il Dott. Mattia Domenico Caccuri si è occupato della Parte VI “Dei servizi globali” relativa al Libro IV “Del Partenariato pubblico- privato e delle concessioni”.

Gli articoli del Libro V “Del contenzioso e dell’Autorità nazionale anticorruzione. Disposizioni finali e transitorie” sono stati commentati dall’Avv. Michelangelo Russo (Parte I “Del contenzioso” e Parte II “Della governance”) e dall’Avv. Francesco Russo che ha chiuso il commento al Codice curando la Parte III “Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni”.

Il Commentario offre un importante supporto operativo alle stazioni appaltanti, ai professionisti ed agli operatori del settore che dal 1 luglio 2023 applicano le disposizioni del nuovo Codice.

IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI: QUALI ASPETTATIVE? Seminario del 5 giugno 2023

Il 5 giugno, presso la “Sala Grande” del Circolo dei Lettori di Torino, si è tenuto il seminario (in presenza e webinar)sul nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) organizzato dallo Studio Legale DAL PIAZ.

Il D.Lgs. 36/2023, redatto in attuazione dell’articolo 1 della L. 78/2022 recante la delega al Governo in materia di contratti pubblici e nel rispetto degli obiettivi fissati dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), è stato pubblicato il 31 marzo 2023, entrato in vigore il 1 aprile 2023, efficace a partire dal 1 luglio 2023.

L’art. 225 del Codice prevede una disciplina transitoria durante la quale alcune disposizioni del previgente Codice dei contratti pubblici e del D.L. 77/2021 continueranno a trovare applicazione.

Il nuovo Codice, che contiene un numero di articoli pressoché analogo a quello precedente riducendone però i commi ed una serie di numerosi Allegati, è suddiviso in cinque libri: i principi generali e la digitalizzazione (Libro I), le procedure di affidamento (Libro II) e la disciplina dei settori speciali (Libro III), il Partenariato Pubblico Privato e le concessioni (Libro IV), i rimedi e la autoesecutività (Libro V).

Nel corso del seminario sono stati esaminati alcuni tra i più importanti aspetti innovativi del D.Lgs.36/2023: di alcuni di questi si tratta nel presente articolo.

1. I principi: l’art. 11

La prima e principale nota distintiva del nuovo Codice è costituita dall’enunciazione di numerosi principi generali, indicati nei primi undici articoli, tra i quali uno di particolare interesse è quello previsto dall’art. 11, inerente all’applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, alle inadempienze contributive e dal ritardo nei pagamenti.

La norma, in sintesi, impone che al personale impiegato nell’esecuzione del contratto dev’essere applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore merceologico di riferimento e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro. Inoltre, è previsto che siano le Stazioni Appaltanti e gli enti concedenti ad indicare, nei bandi di gara e negli inviti alle altre procedure, il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione, fatta salva la possibilità per gli operatori economici di indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da
essi applicato: in tale ultima ipotesi, però, è necessario che il diverso contratto collettivo indicato dall’operatore economico garantisca ai dipendenti le medesime tutele apprestate da quello indicato dalla Stazione Appaltante o dall’ente concedente.

In merito a tale ultima previsione, tuttavia, si deve sottolineare che la realtà aziendale del Paese è caratterizzata dalla frammentazione e dalla eterogeneità dei contratti collettivi applicati anche da una stessa azienda nei confronti dei propri dipendenti, soprattutto nel settore dei servizi, che possono prevedere tutele diversificate per i lavoratori.

In tale contesto, dunque, si profilano possibili criticità in merito alla portata applicativa del menzionato art. 11, qualora un operatore economico dovesse dichiarare di applicare un C.C.N.L. diverso da quello individuato dalla Stazione Appaltante: in primo luogo, infatti, non è da sottovalutare la possibilità che le Stazioni Appaltanti siano prive di figure in possesso di specifiche competenze per valutare l’effettiva equivalenza delle tutele apprestate dal C.C.N.L. applicato dall’operatore economico rispetto a quello individuato negli atti della procedura.

Altresì, complice anche il silenzio normativo sul punto, non è possibile comprendere le conseguenze derivanti da un eventuale giudizio di non equivalenza espresso dalla Stazione Appaltante: il Codice, infatti, non precisa se in tale ipotesi debba procedersi con l’esclusione del concorrente dalla procedura ovvero se operi un’automatica sostituzione del C.C.N.L. indicato dall’operatore economico con quello individuato dalla Stazione Appaltante, al fine di garantire la più ampia partecipazione dei concorrenti.

Qualora, invece, l’operatore economico ometta di dichiarare il C.C.N.L. che intende applicare anche a seguito di specifica richiesta, effettuata “in soccorso” dalla Stazione Appaltante, si profilerebbe un motivo di esclusione dalla gara (sebbene non espressamente previsto nella norma) di tale operatore.

Dunque, l’applicazione di tale disciplina potrebbe comportare notevoli problematicità e condurre ad una proliferazione del contenzioso, con l’effetto di allungare i tempi per l’aggiudicazione e l’esecuzione dei contratti pubblici, vanificando l’obiettivo perseguito dall’intera disciplina del nuovo Codice di velocizzare l’aggiudicazione e l’esecuzione dei contratti.

2. La qualificazione delle Stazioni Appaltanti: artt. 62 e 63

Ulteriore tematica di particolare interesse del nuovo Codice dei contratti pubblici attiene alla qualificazione delle Stazioni Appaltanti, disciplinata agli artt. 62 e 63 del D.Lgs. 36/2023.

Nella previgente disciplina codicistica il sistema della qualificazione era già previsto ma non ha mai trovato effettiva applicazione; inoltre, è stato sospeso a seguito dell’entrata in vigore della L. 55/2019 (cosiddetta “Sblocca cantieri”).

Tuttavia, in continuità con quanto delineato nel PNRR, al Legislatore è stato espressamente richiesto di ridefinire e rafforzare il sistema della qualificazione delle Stazioni Appaltanti, il quale, infatti, è stato semplificato e reso più accessibile in linea con quanto già previsto con le Linee Guida dell’A.N.A.C. del settembre 2022, recepite nell’art. 1 dell’Allegato II.4 al Codice.

La ratio sottesa alla qualificazione delle Stazioni Appaltanti, relativa alla capacità di gestire le attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, di un servizio o di un lavoro, è quella di ridurre il numero di Stazioni Appaltanti stesse (ossia, ridurre la frammentazione della domanda) e, al contempo, garantirne la professionalizzazione.

Con lo scopo di rendere già effettivo il sistema di qualificazione alla data del 1 luglio 2023, l’A.N.A.C. ha previsto la possibilità di presentare le domande di qualificazione a partire dal 1 giugno 2023, cui potranno procedere tutte le Stazioni Appaltanti ovvero qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di appalto di lavori, servizi e forniture e che, comunque, è tenuto al rispetto del Codice nella scelta del contraente.

All’art. 62 il Codice fissa le soglie entro le quali non è indispensabile il possesso della qualificazione da parte delle Stazioni Appaltanti (entro 140.000 euro per i contratti di forniture e servizi, entro 500.000 euro per quelli di lavori): in caso di procedure di importo superiore, le Stazioni Appaltanti non qualificate possono alternativamente procedere ad acquistare forniture, servizi e lavori affidandosi ad una centrale di committenza qualificata ovvero ricorrere per attività di committenza ausiliaria, affidando la gestione della procedura di gara, in nome e per conto dell’ente affidante, ad una centrale di committenza o ad Stazione Appaltante una qualificata.

La nuova disciplina codicistica, integrata anche con le indicazioni fornite dall’A.N.A.C., ha previsto altresì un sistema di qualificazione per la fase di esecuzione dei contratti che, secondo la timeline stabilita dall’Autorità, troverà piena applicazione a partire dal 1 gennaio 2025: in  particolare, fino al 31 dicembre 2024 le Stazioni Appaltanti e le centrali di committenza già qualificate per la progettazione e per l’affidamento di lavori, di servizi e forniture o di entrambe le tipologie contrattuali sono qualificate anche per l’esecuzione per livelli superiori a quelli della qualifica per la progettazione.

Dopo tale ultima data  la possibilità di eseguire il contratto per i livelli superiori a quelli di qualifica è valutata sulla base dei seguenti requisiti, relativamente ai contratti eseguiti nel quinquennio precedente la domanda di qualificazione: i) rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori; ii) assolvimento degli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti pubblici che alimentano le banche dati detenute o gestite dall’A.N.A.C.; iii) assolvimento degli obblighi di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche e di verifica dell’utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti (di cui agli articoli 1 e 2 del D.Lgs. 229/ 2011).

Per le Stazioni Appaltanti non qualificate per la progettazione e l’affidamento di lavori, di servizi e forniture o di entrambe le tipologie contrattuali, invece, è previsto che fino al 31 dicembre 2024, possono eseguire i relativi contratti alle seguenti condizioni: i) iscrizione presso l’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (A.U.S.A.); ii) possesso di una figura tecnica in grado di svolgere le funzioni di R.U.P.. Dopo il 31 dicembre 2024, la possibilità di eseguire il contratto è valutata sulla base dei seguenti requisiti: i) presenza nella struttura organizzativa di dipendenti aventi specifiche competenze in materia di contratti pubblici e di sistemi digitali; ii) sistema di formazione e aggiornamento del personale; iii) contratti eseguiti nel quinquennio precedente la domanda di qualificazione; iv) rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori; v) assolvimento degli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti pubblici che alimentano le banche dati detenute o gestite dall’A.N.A.C.; vi) assolvimento degli obblighi di monitoraggio (D.Lgs. 229/2011).

3. L’appalto integrato: art. 44

Altro punto di rottura dell’attuale Codice dei contratti pubblici rispetto alla previgente disciplina è rappresentato dall’ammissibilità dell’appalto integrato, ossia l’affidamento unitario della progettazione e dell’esecuzione dei lavori ad un medesimo operatore economico.

Infatti, l’originaria formulazione dell’art. 59 D.Lgs. 50/2016 vietava l’appalto integrato, tranne nelle ipotesi di affidamenti a contraente generale, con finanza di progetto, in concessione, in Partenariato Pubblico Privato (PPP), con contratto di disponibilità o locazione finanziaria ed in caso di realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo.

Tuttavia, nel corso degli anni, tale istituto a carattere residuale ha trovato maggiori possibilità applicative: il D.Lgs. 56/2017 ha consentito l’espletamento dell’appalto integrato nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto di affidamento fosse «nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo». Successivamente, il D.L. 32/2019 ha sospeso il divieto di ricorso all’appalto integrato fino alla data del 30 giugno 2023 al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e facilitare l’apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche.

Da ultimo, l’art. 48, comma 5, D.L. 77/2021 (cosiddetto “Semplificazioni bis”), in riferimento agli appalti di lavori finanziati con i fondi del PNRR e del Piano Nazionale per gli Investimenti Complementari (PNC), ha disposto la possibilità di bandire un appalto integrato di progettazione ed esecuzione di lavori ponendo a base di gara il Progetto di Fattibilità Tecnica ed Economica (PFTE).

Sulla scorta, in particolare, di tale ultimo intervento normativo, l’art. 44 del nuovo Codice dei contratti consente alla Stazione Appaltante e all’ente concedente, se qualificati, di stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un PFTE approvato, ad esclusione delle opere di manutenzione ordinaria.

Ad ogni modo, seppur liberalizzato, la normativa codicistica impone alla Stazione Appaltante e dall’ente concedente da un lato di motivare adeguatamente la scelta di ricorrere all’appalto integrato, con specifico riferimento alle esigenze tecniche, e dall’altro di tener conto del rischio di variazione di costo tra quanto preventivato e la fase esecutiva.

Il Codice prevede altresì che, per tale tipologia di appalto, gli operatori economici, la cui offerta è valutata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (O.E.P.V.) individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ed indicante il corrispettivo richiesto per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori, devono alternativamente: i) possedere i requisiti prescritti per i progettisti; ii) avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta; iii) partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.

4. Il subappalto: art. 119

Da ultimo, si evidenzia che il nuovo Codice, in continuità anche con la recente normativa emergenziale, ha eliminato il previgente divieto di subappalto “a cascata”, introducendo una disciplina più flessibile e volta ad aumentare la discrezionalità delle Pubbliche Amministrazioni.

Anche tale istituto è stato oggetto di una normativa stratificata, la quale ha subito numerose interpolazioni finalizzate ad uniformare le norme in materia alle Direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio.

Infatti, con il D.L. 77/2021 il Legislatore era intervenuto a modificare la previgente disciplina del subappaltoex art.105 D.Lgs. 50/2016, recependo le prescrizioni introdotte dalla Legge europea n. 2019/20, a seguito anche dell’apertura di una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia(n. 2018/2273), oltre che delle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 26 settembre 2019 n. 63 (causa C-63/18) e 2 novembre 2019 n. 402 (causa C-402/18).

In particolare, gli organi europei avevano evidenziato che la disciplina nazionale in subiectamateria, vietando il subappalto del subappalto, imponeva ingiustificateed ulteriori limitazioni rispetto a quelle previste a livello europeo ed era contraria ai principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

Pertanto, nel tentativo di armonizzare ulteriormente tale istituto, riprendendo con alcune modificazioni il previgente art. 105 D.Lgs. 50/2016,l’art. 119 del nuovo Codice prevede che sia la Stazione Appaltante ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto: spetta alla singola Stazione Appaltante, dunque, individuare a contrario i casi in cui non è ammesso il subappalto “a cascata”, tenuto conto della natura e della complessità delle lavorazioni, al fine di rafforzare i controlli sui cantieri, sui luoghi di lavoro e di tutelare i lavoratori, oltre che di prevenire le infiltrazioni criminali.

Resta fermo, tuttavia, il divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o delle lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.

Altresì, in ossequio agli approdi di giurisprudenza e dottrina maggioritari, il comma 3 del citato art. 119 dispone che tra le attività che non si configurano come subappalto vi sono le prestazioni o attività secondarie, accessorie o sussidiarie, rese da lavoratori autonomi o in forza di contratti continuativi di cooperazione.

Tuttavia, l’ammissione del subappalto “a cascata” desta alcune perplessità derivanti dalla mancanza, oltre che dell’esplicito rinvio alle norme proprie sul subappalto, di una disciplina specifica di tali tipi di affidamenti: in sostanza, non è stata prevista una disciplina operativa da affiancare alle norme di principio, idonea ad inquadrare specificamente i procedimenti da seguire per autorizzare e per monitorare le esecuzioni così affidate, posto che eventuali illeciti e/o irregolarità del subappaltatore e del “subappaltatore del subappaltatore” (e così via…)coinvolgono direttamente la posizione dell’appaltatore principale.

5.Le riserve: art. 115

Nel Codice viene (finalmente) regolamentato l’istituto delle riserve apposte dall’operatore economico durante la fase di esecuzione del contratto, già oggetto di specifica disciplina nel D.P.R. 207/2010 (abrogato a seguito dell’entrata in vigore del previgente Codice D.Lgs. 50/2016)e nel D.M.49/2018 (al cui art. 9 era solamente previsto che: “Il direttore dei lavori, per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e delle riserve, si attiene alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto”).

L’iscrizione delle riserve è finalizzata ad assicurare alla Stazione Appaltante, durante l’intera fase di esecuzione del contratto, il continuo ed efficace controllo della spesa pubblica, la tempestiva conoscenza e valutazione, sulla base delle risultanze contenute nel registro di contabilità, delle eventuali pretese economiche avanzate dall’appaltatore e l’adozione di ogni misura e iniziativa volte a evitare che i fondi impegnati si rivelino insufficienti.

Come già nella disciplina di cui al D.P.R. 207/2010, le riserve devono essere iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’esecutore, nonchè nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole; inoltre, le riserve devono indicare con precisione le ragioni sulle quali si fondano e la precisa quantificazione delle somme che l’esecutore ritiene gli siano dovute e, qualora non vengano confermate sul conto finale dei lavori, si intendono rinunciate da parte dell’operatore economico.

La revisione prezzi: art. 60

Il nuovo Codice, all’art. 60, conferma l’obbligo, già previsto dall’art. 29 del D.L. 4/2022, di inserimento delle clausole di revisione prezzi negli atti di gara. Tali clausole non possono apportare modifiche che alterino la natura generale del contratto, si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5% dell’importo complessivo, ed operano nella misura dell’80% della variazione stessa in relazione alle prestazioni da eseguire.

Clicca qui per vedere il video dell’evento.

 

Studio Legale DAL PIAZ

Lo Studio Legale DAL PIAZ vince al TAR Piemonte: Sentenza n. 447/2023 in materia di elementi essenziali dell’offerta ed applicabilità del soccorso istruttorio nel Partenariato Pubblico Privato.

Con la Sentenza n. 447 in data 12.05.2023 la Seconda Sezione del TAR Piemonte ha respinto il ricorso promosso da una Cooperativa avverso l’esclusione da una procedura di PPP per l’affidamento in concessione dell’IPAB SOGGIORNO BORSALINO di ALESSANDRIA (la più grande R.S.A. del Piemonte), assistito dallo Studio Legale DAL PIAZ.

Il Giudice amministrativo si è espresso in tema di elementi essenziali dell’offerta e, più in particolare, sulla legittimità dell’esclusione del partecipante che non abbia presentato la documentazione normativamente richiesta (nel caso di specie la Bozza di Convenzione), trattandosi di ipotesi in cui alla suddetta mancanza non può sopperirsi con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, e dunque con l’allegazione tardiva del documento.

La gara per la concessione quarantennale: la questione.

L’IPAB – SOGGIORNO BORSALINO è un ente di natura pubblica erogante servizi di assistenza socio – sanitaria e riabilitativo-funzionale agli anziani.

Nel 2022il Consiglio di Amministrazione dell’IPAB ha deliberato di mettere a gara la riqualificazione e la gestione dell’Istituto, optando per la via dell’affidamento ad un operatore economico privato in grado di sostenere le importanti spese necessarie per il mantenimento della struttura e delle attività connesse. Gli operatori economici sono stati quindi invitati a presentare proposte di affidamento mediante Parternariato Pubblico Privato.

In data 3.10.2022 l’IPAP ha pubblicato il bando di gara relativo ad una procedura aperta per l’affidamento in concessione mediante project financing, ai sensi dell’art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., con diritto di prelazione da parte del promotore, dei servizi socioassistenziali e della struttura, comprensivo dei lavori propedeutici alla riqualificazione dell’Immobile ed alla gestione da parte del concessionario del SOGGIORNO BORSALINO, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nella prima seduta della gara, il Seggio ha rilevato che la documentazione presentata dalla ricorrente non includeva la Bozza di Convenzione, pronunciando la conseguente esclusione della Cooperativa dalla gara.

La Cooperativa ha così presentato ricorso avverso il provvedimento di esclusione e gli atti della procedura.

Motivo principale di censura è stata l’illegittimità dell’esclusione poiché disposta in violazione sia della lex specialis di gara che, a parere della ricorrente, non avrebbe previsto l’obbligo di allegazione della Bozza di Convenzione a pena di esclusione, sia dell’art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016.

Nella Sentenza, dunque, il TAR si è pronunciato sulle seguenti questioni:

  1. i) l’obbligo ex lege di allegare all’offerta la Bozza di Convenzione in quanto elemento essenziale dell’offerta stessa;
  2. ii) la possibilità di applicare l’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016, ossia il procedimento di soccorso istruttorio una volta appurata la mancanza del documento;

iii)la legittimità dell’esclusione dalla gara.

Il quadro normativo in tema di procedura di PPP su iniziativa privata e la rilevanza della Bozza di Convenzione.

L’affidamento di contratti in PPP su iniziativa privata è disciplinato (fino all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023) dagli artt. 183 e s.s. del D.Lgs. n. 50/2016.

Tali tipologie di procedure si caratterizzano per il fatto che il privato può assumere il ruolo di finanziatore, realizzatore e gestore dell’opera e/o dei servizi.

Nel caso che occupa, rileva la procedura descritta all’art. 183, comma 15, D.Lgs n. n. 50/2016 ai sensi del quale è stata indetta la gara da parte dell’IPAB, ossia la procedura aperta per l’affidamento in concessione mediante project financing, caratterizzata dal peculiare ruolo del soggetto privato poiché è direttamente quest’ultimo che individua l’opera o i servizi e le modalità per la gestione degli stessi, presentando un progetto di fattibilità.

Il comma 15 della suddetta norma elenca specificatamente i documenti che i soggetti privati devono allegare per la valutazione dell’offerta: “la proposta del Promotore, sulla base della quale si sviluppa la successiva gara per l’individuazione del contraente, “contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

Altresì, in sede di gara “i concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto di fattibilità; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13”.

La Bozza di Convenzione costituisce quindi un documento essenziale che conferisce certezza al contenuto della proposta tecnica del concorrente poiché permette di delineare i contenuti e le modalità delle reciproche obbligazioni, anche finanziarie, delle parti del rapporto concessorio.

Tale documento, inoltre, contiene le clausole atte a garantire la corretta allocazione dei rischi tra le parti nel processo di risk management, la ripartizione delle differenti tipologie di rischio e gli strumenti volti a ridurre la probabilità del manifestarsi dei rischi stessi.

Il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016

La procedura di soccorso istruttorio, ai sensi dall’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016, trova applicazione in ogni procedura di gara ed è finalizzata ad elidere le irregolarità o a colmare eventuali mancanze o lacune in materia documentale, ad esclusione di quelle carenze relative all’offerta economica o all’offerta tecnica.

L’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, infatti specifica che: “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85,con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”

Il soccorso istruttorio, dunque, permette l’integrazione di quanto già prodotto in gara dai concorrenti, qualora la documentazione sul piano formale risulti incompleta o irregolare alla Stazione Appaltante, non trovando applicazione quando le lacune, le mancanze o le irregolarità riguardino l’offerta economica e l’offerta tecnica.

L’orientamento della Giurisprudenza in tema di soccorso istruttorio

L’orientamento giurisprudenziale prevalente, in ordine al disposto di cui all’art. 83, comma 9, D. Lgs n. 50/2016,tende ad escludere che “la predetta procedura possa avere anche la funzione di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte: diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio concorrenti[1].

Il soccorso istruttorio è atto solo all’integrazione della documentazione già prodotta in gara irregolare o incompleta dal punto di vista formale, poiché sarebbe lesivo dei principi permeanti le procedure ad evidenza pubblica consentire al partecipante di formare atti successivi alla data di scadenza delle offerte.[2]

Inoltre, secondo la giurisprudenza“il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui configge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso) l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del ricorrente che non ha presentato nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando”[3].

Dunque, considerata la natura tecnica della Bozza di Convenzione e la sua essenzialità ai fini della procedura di gara, essendo del resto la fonte disciplinatrice dei rapporti tra la Stazione Appaltante edil Soggetto Proponente (potenziale concessionario), non è possibile sopperire alla mancanza di tale documento mediante il procedimento di soccorso istruttorio poiché un’integrazione successiva o tardiva implicherebbe la violazione dei principi della trasparenza, dell’immodificabilità e della segretezza delle offerte, nonchèdellapar condiciotra i concorrenti.

La Sentenza n. 447 del 12.05.2023 del TAR Piemonte

Il Giudice amministrativo ha dunque respinto il ricorso della Cooperativa ritenendo l’allegazione della Bozza di Convenzione un elemento essenziale e necessario dell’offerta tecnica “la cui mancanza rende quest’ultima incompleta e non rispondente alle prescrizioni della lex specialis di gara”, e, di conseguenza, inammissibile l’integrazione tardiva ai sensi dell’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016.

L’essenzialità del documento, per il TAR,può pacificamente desumersi dalle norme del Disciplinare della gara, indicative nel loro complesso della indispensabilità della Bozza di Convenzione, in combinato disposto con l’art. 183D.Lgs. n. 50/2016che sancisce l’obbligo di allegazione del documento.

IlTAR Piemonte, confermando quanto già evidenziato dal Consiglio di Stato nel giudizio cautelare promosso dalla Cooperativa[4], ha altresì affermato che “[…]l’operatore economico è tenuto ad accludere all’interno della busta contenente l’offerta tecnica anche la bozza di convenzione, la cui mancanza rientra tra i casi in cui non è stata “presentat[a] la documentazione richiesta”, cioè un’offerta completa di tutte le sue parti, andando quindi incontro alla sanzione espulsiva”.

Pertanto, vista la primaria importanza di tale documento, l’omessa allegazione comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

L’esclusione, inoltre, non ha implicato la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (come erroneamente eccepito dalla ricorrente) “perché, nella fattispecie, la stazione appaltante non ha fatto applicazione di una causa di esclusione atipica, ma piuttosto si è limitata a prendere atto dell’incompletezza sostanziale dell’offerta tecnica e a trarre, da tale circostanza, la necessaria conseguenza rispetto alla posizione del concorrente”.

Vista la natura essenziale dell’irregolarità, essendo la Bozza di Convenzione un elemento essenziale dell’offerta tecnica, non è infine possibile ricorrere al soccorso istruttorio exart. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016, né a quello procedimentale, posto che il documento essere tempestivamente prodotto entro i termini di presentazione delle offerte.

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1]Così Consiglio di Stato, Sez. V, n. 804/2021.
[2]Secondo il citato orientamento ““[…] il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte(Consiglio di Stato, sez. V , 22/10/2018, n. 6005); (…)” (TAR Lazio, Roma, sez. III, 22 settembre 2020, n. 9661); e deve ritenersi escluso il soccorso istruttorio in merito a “carenze strutturali” dell’offerta tecnica, giacché “(…) le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” Così Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2003/2022; Consiglio di Stato, Sez. III, 19 agosto 2020 n. 5140.
[3]Così Consiglio di Stato, Sez. V, n. 10325/2022.
[4]Il Consiglio di Stato nell’Ordinanza cautelare n. 688/2023 ritiene che la Bozza di Convenzione “costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione”

IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI<br>DECRETO LEGISLATIVO 31 MARZO 2023 N. 36

Dopo soli sette anni dall’entrata in vigore del precedente, con il D.Lgs. n. 36/2023, pubblicato sulla Gazzetta della Repubblica italiana n. 77 del 31 marzo 2023, è stato adottato il nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Secondo il legislatore la riforma trova fondamento sull’esigenza di adeguare la disciplina nazionale al diritto europeo, nonché ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, mediante il riordino e la semplificazione della disciplina vigente. Ma, ancora più importante, l’intervento normativo in parola costituisce attuazione degli impegni assunti dal Governo italiano con il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) che, con specifico riferimento al settore dei contratti pubblici, prevede un processo di riforma suddiviso in due macro-tappe: una prima tappa, attuata in via d’urgenza con il D.L. n. 77/2021, e una seconda tappa da attuare mediante una riforma complessiva del vigente Codice.

Del resto, il previgente Codice risponde ormai a un’impostazione molto distante da quella originaria. Le diverse modifiche apportate hanno determinato difficoltà tanto sul piano interpretativo quanto su quello attuativo, incidendo negativamente sulla velocità dell’azione pubblica, troppo spesso soggetta al sindacato dell’autorità giudiziaria, e sul complessivo mercato di lavori, servizi e forniture.

 

La struttura del Codice

Con i suoi 229 articoli il nuovo Codice si caratterizza per una struttura non molto dissimile dal precedente, nonostante la sensibile riduzione di commi e parole utilizzate. I 38 Allegati, inoltre, si pongono in soluzione di continuità con le direttive europee da attuare, che ne comprendono 47, e sostituiscono gli allegati al vecchio Codice, le diciassette Linee Guida ANAC e circa quindici Regolamenti. Del resto, la stessa Legge Delega n. 78/2022 imponeva il “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.

Il nuovo Codice, nel suo complesso, si compone di cinque Libri, a loro volta suddivisi in Parti e Titoli che, rispetto al precedente, sembrano essere caratterizzati da una maggiore sistematicità e organicità dei contenuti. L’entrata in vigore è avvenuta in data 1° aprile 2023, ma con efficacia a partire dal 1° luglio 2023, con conseguente applicazione della disciplina anteriforma agli avvisi o ai bandi pubblicati prima di tale data. È stato inoltre stabilito un periodo transitorio, fino al 31 dicembre 2023,in cui continueranno ad applicarsi alcune disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 e del Decreto “Semplificazioni” n. 76/2020, nonché del Decreto “Semplificazioni-bis” n. 77/2021 per i contratti PNRR e PNC. In particolare, l’efficacia è differita al 1° gennaio 2024 per la parte relativa alla digitalizzazione allo scopo, evidente, di fornire agli operatori economici e, soprattutto, alle Stazioni appaltanti ed agli Enti concedenti un congruo periodo di tempo per adattarsi alle novità introdotte.

I principi

Il Libro I dedica i primi 12 articoli alla codificazione dei principi generali da seguire in materia di Contratti pubblici, allo scopo di garantire la completezza dell’ordinamento giuridico: principi del risultato, della fiducia, dell’accesso al mercato, di buona fede e tutela dell’affidamento,  di solidarietà e sussidiarietà orizzontale, di auto-organizzazione amministrativa, di autonomia contrattuale, di conservazione dell’equilibrio contrattuale, di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione, e di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. I primi tre, per espressa previsione dell’art. 4, hanno una portata generale e costituiscono criteri interpretativi e applicativi fondamentali della materia.

Il principio del risultato previsto dall’art. 1 costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”, oltre che attuazione del generale principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost., e viene agganciato a due principi fondamentali: la concorrenza, che garantisce il conseguimento del miglior risultato possibile; la trasparenza, che è invece funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione del Codice. Al comma 3 viene poi esplicitato il collegamento funzionale con l’ordinamento europeo, nella parte in cui si afferma che detto principio “è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea”.

Altresì importante è il principio della fiducia “nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”, che si pone a fondamento dell’attribuzione e dell’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici, favorendo e valorizzando l’iniziativa e l’autonomia decisionale della Pubblica Amministrazione.

Le soglie comunitarie

Dopo aver individuato all’art. 13 l’ambito di applicazione del Codice (contratti di appalto e di concessione), l’art. 14 trascrive nell’ordinamento nazionale quanto già previsto dai Regolamenti Ue del 2021, di immediata applicazione, individuando le soglie di rilevanza europea ed i metodi di calcolo dell’importo stimato degli appalti. In estrema sintesi, le soglie comunitarie rilevanti sono:

  1. Euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
  2. Euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle Stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali;
  3. Euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da Stazioni appaltanti sub-centrali;
  4. Euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati.

Oltre tali soglie, trova applicazione la disciplina europea.

Il Responsabile Unico del Progetto

L’acronimo RUP indica adesso il Responsabile Unico del Progetto (Art. 15), non più del procedimento, il quale interviene per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al Codice. È previsto che possa essere nominato tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della Stazione appaltante o dell’Ente concedente e che sia in possesso dei requisiti stabiliti da un apposito allegato al Codice, non chè di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti affidatigli, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni. L’ufficio del RUP diventa obbligatorio e non può essere rifiutato.

Inoltre, è prevista la possibilità per le Stazioni appaltanti e per gli Enti concedenti di individuare modelli organizzativi che prevedano la nomina di un Responsabile di Procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e per la fase di affidamento. In tali casi, le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, “ferma restando l’unicità della figura del RUP”, il quale è comunque tenuto ad assolvere le funzioni di supervisione, indirizzo, coordinamento e controllo. Infine, ai sensi dell’art. 93, il RUP può far parte della Commissione giudicatrice.

La digitalizzazione

Importanti novità sono state introdotte in tema di digitalizzazione, allo scopo di adeguare le procedure agli standard degli altri paesi europei ed all’evoluzione delle nuove tecnologie. In tale ottica viene delineato un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” (Art. 22), i cui pilastri sono: la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (Art. 23), il FVOE – Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (Art. 24), gestiti dall’ANAC, e le piattaforme telematiche di approvvigionamento.

L’accesso agli atti

In linea con lo svolgimento in modalità telematica delle procedure è l’ulteriore novità, di notevole rilevanza, relativa alla digitalizzazione dell’accesso agli atti. In particolare, l’art. 35 afferma l’obbligo per Stazioni appaltanti ed Enti concedenti di assicurare l’accesso con modalità digitali ed individua le ipotesi di differimento e di esclusione. L’art. 36 individua le specifiche procedimentali e processuali in materia: anzitutto, l’offerta dell’aggiudicatario, nonché verbali di gara, atti, dati e informazioni presupposte all’aggiudicazione, vengono resi disponibili a tutti i candidati non definitivamente esclusi mediante la piattaforma digitale utilizzata, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione; inoltre, agli operatori collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la medesima piattaforma, gli atti e le offerte dagli stessi presentate.

Eventuali richieste di oscuramento di dati, informazioni o documenti dovranno essere rese al momento della presentazione dell’offerta. Su queste la Stazione appaltante o l’Ente concedente si pronuncia contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione dell’offerta risultata aggiudicataria. Avverso tali decisioni può proporsi impugnazione ai sensi dell’art. 116 c.p.a., con ricorso da notificare entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento della notificazione del ricorso. In ogni caso, l’ostensione della documentazione oggetto di controversia non può avvenire prima del decorso del termine di impugnazione(dieci giorni) al fine di non rendere inutile lo strumento impugnatorio.

La progettazione

La progettazione viene limitata a due livelli: progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo. L’art. 41 individuale finalità della progettazione, di portata generale, oggetto di disciplina puntuale con riferimento alle specifiche tipologie contrattuali. L’impostazione adottata punta l’attenzione non già sul “come” stipulare un contratto pubblico, ma sul “perché” occorra addivenire alla realizzazione dell’opera o all’acquisto di beni e servizi, favorendo una maggiore consapevolezza da parte delle Amministrazioni in ordine a tempi e modi di spendita del denaro pubblico.

Altre novità riguardano la riduzione dei termini per la progettazione, l’istituzione da parte del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti edi un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri. Inoltre, il BIM diventa obbligatorio a partire dal 1° gennaio 2025: da questa data le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti dovranno adottare metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti per importo a base di gara superiore a 1 milione di euro.

L’appalto integrato

L’art. 44, avente ad oggetto la disciplina dell’appalto integrato, costituisce un importante elemento di novità rispetto all’impostazione originaria del vecchio Codice, recependo le tendenze già avviate con il Decreto “Sbloccacantieri”. Viene infatti meno il generale divieto, previsto dal D.Lgs. 50/2016ma di fatto sospeso fino al 30 giugno 2023, di provvedere all’affidamento mediante appalto integrato. Viene inoltre confermata la possibilità, prevista per gli appalti PNRR, di affidare congiuntamente la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnico economica. Resta tuttavia esclusa la possibilità di attingere a tale strumento per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria.

Gli affidamenti sottosoglia

Con riferimento ai contratti sottosoglia, l’art. 50 recepisce modalità e limiti introdotti dal D.L. n. 76/2020. In particolare, le Stazioni appaltanti procedono all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici:

  • per lavori di importo inferiore ad Euro 150.000;
  • per servizi e forniture di importo inferiore ad Euro 140.000.

Procedono all’affidamento mediante procedura negoziata senza bando, previa consultazione:

  • di almeno cinque operatori economici per lavori di importo uguale o superiore ad Euro 150.000 ma inferiore ad Euro 1 milione;
  • di almeno dieci operatori economici per lavori di importo pari o superiore ad Euro 1 milione ma inferiore alle soglie di rilevanza euro unitaria;
  • di almeno cinque operatori economici per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore ad Euro 140.000 ed inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

Strettamente connesso è l’art. 49 che afferma, riformulandolo, il principio di rotazione già presente nella disciplina precedente, prevedendo il divieto di affidare o aggiudicare un appalto al contraente uscente quando due consecutivi affidamenti abbiano oggetto analogo. È poi prevista la facoltà per la Stazione appaltante di ripartire gli affidamenti in fasce economiche, con applicazione del divieto in relazione a ciascuna fascia. Sono previste poi tre deroghe al divieto suesposto, ed in tal caso è possibile non applicare la rotazione: con riferimento alla struttura del mercato ed alla effettiva assenza di alternative, estendendo la deroga anche al caso di accurata esecuzione del precedente contratto da parte dell’appaltatore; nelle ipotesi di procedura negoziata, quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata; per affidamenti diretti di importo inferiore ad Euro 5.000.

Le garanzie provvisorie

L’art. 53 afferma che non è dovuta la garanzia provvisoria nelle procedure di affidamento per i contratti sottosoglia di cui all’art. 50, comma 1. La garanzia è tuttavia richiesta nelle procedure negoziate senza bando qualora, in considerazione della tipologia e della specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che la giustifichi. In tali casi, l’ammontare non può superare l’1% dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.

La revisione prezzi

Rilevante alla luce degli eventi succedutisi negli ultimi anni è la previsione di cui all’art. 60 che, confermando il disposto di cui all’art. 29 del D.L. n. 4/2022, prevede l’obbligo di inserimento negli atti di gara delle clausole di revisione prezzi, destinate ad attivarsi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva che determinano una variazione dei costi dell’affidamento superiore al 5%. In tali ipotesi viene riconosciuto in favore dell’appaltatore l’80% del maggior costo sopportato.

La qualificazione obbligatoria

Importante è l’introduzione dell’obbligo di qualificazione per Stazioni appaltanti e Centrali uniche di committenza. L’art. 63 prevede l’istituzione presso l’ANAC dell’elenco cui queste dovranno essere iscritte per effettuare le procedure di affidamento di servizi e forniture di importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti, o per l’affidamento di lavori d’importo superiore ad Euro 500.000. La qualificazione viene conseguita a seguito dell’accertamento del possesso dei requisiti indicati nell’allegato II.4 al Codice, fatte salve le ipotesi di iscrizione di diritto prevista per alcune tipologie di Amministrazioni ed Enti. La qualificazione è basata, inoltre, su tre livelli, cui corrispondono soglie crescenti di procedure espletabili.

Viene confermato l’obbligo di qualificazione per gli operatori economici che intendono partecipare ad appalti di lavori di importo pari o superiore ad Euro 150.000. La relativa attestazione viene rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. In attesa dell’approvazione di un apposito Regolamento, il sistema di qualificazione è disciplinato dall’allegato II.12 al Codice. L’obbligo di qualificazione è esteso anche agli appalti di servizi e forniture. Il Regolamento dovrà disciplinare il sistema di qualificazione e contenere: la definizione delle tipologie per le quali è possibile una classificazione per valore, la competenza a rilasciare la relativa attestazione, la procedura e le condizioni per la relativa richiesta, il regime sanzionatorio. Fino all’adozione del Regolamento non è efficacie l’allegato II.12, ma le Stazioni appaltanti possono richiedere il possesso di requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica.

Le cause di esclusione

Gli artt. 94e 95 individuano le cause di esclusione dalla procedura, distinte in automatiche e non automatiche. La nuova disciplina punta ad eliminare gli elementi di incertezza prevedendo che l’esclusione di un operatore economico venga disposta e comunicata dalla Stazione appaltante solo in presenza  di tutte le condizioni previste dalla norma. Inoltre, l’intero art. 98 è dedicato alla qualificazione ed alla determinazione delle ipotesi in cui può ritenersi operativa la causa di esclusione (non automatica) dell’illecito professionale grave. In particolare, si ritiene necessario che l’illecito sia tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico e si richiede la prova alla Stazione appaltante con mezzi adeguati. Sono quindi indicati dal Codice, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi. Un’ipotesi particolare è quella prevista dal comma 6, lett. g), in base al quale la Sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta (patteggiamento) di cui all’art. 444 c.p.p. – connessa ai reati espressamente previsti dal comma 3, lett. g), dell’art. 98 (ossia quelli stabiliti dall’art. 94, comma 1, del nuovo Codice quale motivo di esclusione automatica dalla gara) – costituisce mezzo di prova adeguato del grave illecito professionale. Tale previsione determina una grave discrasia con l’obiettivo di deflazione del contenzioso penale perseguito dalla c.d. “Riforma Cartabia” che, riformulando il disposto di cui all’art. 445, comma 1-bis c.p.p., prevede non solo l’inefficacia ma anche l’assoluta irrilevanza probatoria della sentenza di patteggiamento nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Quindi, ai sensi del nuovo Codice, il patteggiamento per uno dei reati previsti dall’art. 94, comma 1 (ma anche il mero decreto con cui è disposto un giudizio penale) costituisce mezzo di prova del grave illecito contrattuale anche se non rappresenta più, per l’ordinamento penale, implicita ammissione di colpevolezza né è più equiparato ad una sentenza di condanna. Tale mancato coordinamento tra le due discipline deve essere immediatamente risolto dal legislatore.

L’esecuzione del contratto

La fase esecutiva è diretta dal RUP, che controlla i livelli di qualità delle prestazioni. Il RUP si avvale del Direttore dell’esecuzione del contratto o del Direttore dei lavori, del Coordinatore in materia di salute e sicurezza e del Collaudatore o del Verificatore della conformità; accerta, inoltre, il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate. Per l’esecuzione dei contratti relativi a lavori, le Stazioni appaltanti nominano prima dell’avvio della procedura per l’affidamento, su proposta del RUP, un Direttore dei lavori, il quale è preposto al controllo tecnico, contabile ed amministrativo dell’intervento, affinché sia garantita l’esecuzione dei lavori a regola d’arte e la conformità al progetto ed al contratto. Nei contratti di importo non superiore ad Euro 1 milione e in assenza di lavori complessi, il Direttore dei lavori in possesso dei requisiti richiesti svolge anche le funzioni di Coordinatore per la sicurezza. Per i contratti aventi ad oggetto servizi e forniture le funzioni e i compiti del Direttore dell’esecuzione sono svolti, di norma, dal RUP. Viene, inoltre, confermata la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.

Il subappalto

L’art. 119 disciplina l’istituto del subappalto, confermando le recenti modifiche al previgente Codice in ordine alla totale eliminazione dei limiti percentuali. Al comma 2 viene fornita una definizione puntuale dell’istituto, individuando le soglie oltre le quali si considera presente il subappalto; al comma 3 vengono invece elencate le attività che, seppur affidate a terzi, non configurano subappalto. Viene, inoltre, introdotto il subappalto “a cascata” adeguando ulteriormente l’istituto alla normativa ed alla giurisprudenza europea con la previsione di criteri di valutazione discrezionali da parte della Stazione appaltante da esercitarsi caso per caso.

Il Parternariato Pubblico Privato

La disciplina del Partenariato Pubblico Privato (PPP) viene collocata nel Libro IV, rubricato “del partenariato pubblico-privato e delle concessioni”. L’art. 174 definisce il PPP come l’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche:

  • tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico;
  • la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata;
  • alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione;
  • il rischio operativo è allocato in capo al soggetto privato.

In linea generale, viene semplificato il quadro normativo per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali, vengono previste ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e confermato il diritto di prelazione per il promotore.

La giustizia amministrativa

Infine, in materia di contenzioso, l’art. 209 riordina e modifica gli artt. 120, 121 e 124 c.p.a., prevedendo l’estensione della cognizione del Giudice alle azioni risarcitorie ed all’azione di rivalsa proposte dalle Stazioni appaltanti. Il CIG andrà indicato in tutti gli atti di parte e in tutti i provvedimenti del Giudice.

Considerazioni finali

Allo stato risulta prematuro ritenere che il nuovo Codice ridurrà i tempi delle procedure e, soprattutto, della realizzazione delle opere pubbliche.  La lunghezza delle procedure è infatti spesso conseguente ai tempi delle fasi di progettazione e di esecuzione dei lavori. Sono diversi i progettisti che già dubitano dell’utilità della riduzione a due dei livelli di progettazione, in quanto il contenuto del nuovo progetto di fattibilità tecnico economica di fatto ingloberà i contenuti dell’omonimo precedente e del defunto progetto definitivo. Peraltro, la riforma è positiva sotto il profilo della chiarezza e della sistematicità dei contenuti del Codice.

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1]Così Consiglio di Stato, Sez. V, n. 804/2021.
[2]Secondo il citato orientamento ““[…] il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte(Consiglio di Stato, sez. V , 22/10/2018, n. 6005); (…)” (TAR Lazio, Roma, sez. III, 22 settembre 2020, n. 9661); e deve ritenersi escluso il soccorso istruttorio in merito a “carenze strutturali” dell’offerta tecnica, giacché “(…) le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” Così Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2003/2022; Consiglio di Stato, Sez. III, 19 agosto 2020 n. 5140.
[3]Così Consiglio di Stato, Sez. V, n. 10325/2022.
[4]Il Consiglio di Stato nell’Ordinanza cautelare n. 688/2023 ritiene che la Bozza di Convenzione “costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione”

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, SENTENZA N. 2192 DEL 01.03.2023<br> NUOVO STOP ALLA PROROGA DELLE CONCESSIONI DEMANIALI

Con la recente pronuncia n. 2192 del 01.03.2023, il Consiglio di Stato si è espresso nuovamente sull’annosa questione connessa alla prorogabilità delle concessioni demaniali marittime.

Evoluzione normativa e giurisprudenziale

 Tra i principali obiettivi dell’Unione europea sin dalla sua genesi rientra il buon funzionamento del mercato interno, perseguito per mezzo del principio di concorrenza che ispira e permea l’intero ordinamento europeo.  Primi riferimenti normativi sono collocati nei Trattati fondativi, in particolare agli artt.  49 e 56 TFUE, che vietano le restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi da parte dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro.

In attuazione di tali principi, è stata adottata la Direttiva Servizi 2006/123/CE (più comunemente conosciuta come “Bolkestein”) che all’art. 12 prevede espressamente: “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.

Sin da subito si sono sviluppati accesi dibattiti circa l’applicabilità di detta disciplina alle concessioni demaniali marittime (e lacuali) italiane. La questione, oggetto di contrapposizioni politiche e di categoria ancor prima che giuridiche, ha portato i diversi legislatori a non assumere posizioni ben definite[1], preferendo postergare il problema mediante proroghe[2] delle concessioni stesse.

Tale immobilismo ha costretto la giurisprudenza, tanto nazionale quanto europea, a farsi carico della questione. Essenziale è stata sul punto la pronuncia della Corte di Giustizia UE del 14 luglio del 2016(c.d. “Promoimpresa”), che ha statuito l’applicabilità della suindicata Direttiva anche alle concessioni demaniali marittime, con conseguente illegittimità della prassi italiana della proroga ex lege, specificando che, in ogni caso, è rimessa al Giudice nazionale la valutazione circa la scarsità della risorsa naturale attribuita in concessione.

Ciononostante, con L. 30 dicembre 2018 n. 145 il legislatore ha inteso prorogare nuovamente la scadenza dei termini delle concessioni portandola al 31 dicembre 2033. Quest’ultimo estremo tentativo di rinvio ha, però, dovuto fare i conti con numerose pronunce giurisprudenziali, tendenzialmente divise tra due orientamenti: quello maggioritario, contrario alla proroga ex lege della durata delle concessioni in quanto rientranti nell’ambito di operatività della Direttiva Bolkestein; quello minoritario, sostenuto principalmente dal TAR Puglia, che invece rivendicava l’inoperatività della medesima per assenza dei presupposti.

Tale contrasto è stato risolto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con le note sentenze nn. 17 e 18 del 09.11.2021, si è definitivamente pronunciata affermando la piena applicabilità della citata Direttiva alle concessioni demaniali marittime, peraltro prevedendo che “al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in esser le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.”.

DDL “concorrenza” e nuovi sviluppi

Solo dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria il legislatore, in attuazione degli impegni assunti in sede europea, ha adottato la L. 5 agosto 2022 n. 118 quale presupposto per la riforma del sistema di affidamento delle concessioni balneari delle aree demaniali; la Legge(all’art. 4, comma 2)stabilisce che la nuova disciplina delle concessioni demaniali marittime dovrà (a) determinare i criteri omogenei per l’individuazione delle aree suscettibili di affidamento,  prevedere (b) che il rilascio delle concessioni avvenga sulla base di procedure selettive nel rispetto dei princìpi ivi indicati e che (c), in sede di affidamento, venga data adeguata considerazione agli investimenti, al valore aziendale dell’impresa e dei beni materiali e immateriali, alla professionalità acquisita anche da parte di imprese titolari di strutture turistico-ricettive che gestiscono concessioni demaniali, nonché alla valorizzazione dell’ambiente ed alla salvaguardia  del patrimonio culturale; con divieto espresso di proroghe e rinnovi anche automatici.

Successivamente, con la L. 24 febbraio 2023 n. 14, di conversione del c.d. Decreto Milleproroghe, è stata di fatto introdotta una nuova proroga di un anno per (asseritamente) consentire ai Comuni interessati di predisporre le attività necessarie a indire le gare, al contempo intimando gli Enti concedenti a non procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni fino all’adozione dei decreti attuativi.

Senonché il Capo dello Stato, già in sede di promulgazione della suddetta Legge delega, ha espresso perplessità e riserve circa la proroga ivi inserita, affermando che “i profili di incompatibilità con il diritto europeo e con decisioni giurisdizionali accrescono l’incertezza del quadro normativo e rendono indispensabili, a breve, ulteriori iniziative di governo e parlamento”.

La sentenza n. 2192/2023 del Consiglio di Stato

A distanza una settimana dalla promulgazione, il Consiglio di Stato ha avuto modo di esprimersi, affermandone l’illegittimità, in merito alla proroga di un anno contenuta nella L. 24 febbraio 2023 n. 14, nell’ambito di un procedimento di impugnazione promosso dall’AGCM per la riforma di una sentenza del TAR Puglia del 2021 concernente alcune concessioni demaniali marittime. In particolare, facendo leva sulle argomentazioni già esposte nelle due citate sentenze dell’Adunanza Plenaria, il Collegio ha affermato che non solo la proroga di cui alla L. 145/2018, “ma anche la nuova norma contenuta nell’art. 10-quater, comma 3, del D.L.29/12/2022, n. 198, conv. in L. 24/2/2023, n. 14, che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere, si pone in frontale contrasto con la sopra richiamata disciplina di cui all’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, e va, conseguentemente, disapplicata da qualunque organo dello Stato”.

Muore sul nascere, dunque, il tentativo del governo italiano di avvalersi di nuovi rinvii.

Considerazioni conclusive

Non può certo sottacersi l’evidente problematica connessa all’inadeguatezza delle strutture organizzative comunali che, soprattutto nelle realtà più piccole, difficilmente riusciranno a farsi carico in tempi così brevi di un lavoro così complesso, anche perché rinviato sine die da molto tempo per la sussistenza di evidenti interessi di categoria. La questione avrebbe certo meritato di essere affrontata in tempi meno recenti, con risorse adeguate e mediante il coordinamento dei vari Enti a vario titolo coinvolti. Ciononostante, date tali premesse, non possono che attendersi pazientemente i prossimi sviluppi in merito all’annosa vicenda delle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime (e lacuali) italiane.

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1]Fatta eccezione per l’eliminazione, ad opera della Legge 17 dicembre 2010 n. 217, del c.d. “diritto di insistenza”.
[2]Dapprima, con D.L. 30 dicembre 2009 n. 194 al 31 dicembre 2015; poi con D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 al 31 dicembre 2020; infine, con L. 30 dicembre 2018 n. 145 al 31 dicembre 2033;

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