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CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA n. 4 del 24.01.2023<br>L’appellabilità dell’ordinanza resa nel corso del giudizio sull’istanza di accesso documentale ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.a.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sul quesito posto dal TAR per il Lazio relativo all’appellabilità (o meno) dell’ordinanza resa in materia di accesso agli atti nel corso del giudizio.

Il caso

Con ricorso presentato innanzi al TAR per il Lazio, Sede di Roma, alcuni avvocati appartenenti all’ufficio consulenza legale di CONSOB hanno chiesto l’annullamento della deliberazione con la quale CONSOB aveva approvato il regolamento del personale.

Nell’ambito del giudizio, i ricorrenti hanno proposto istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. chiedendo al Giudice l’annullamento di una nota con la quale CONSOB aveva parzialmente respinto una richiesta di accesso agli atti, ritenendo che si trattasse di documentazione esclusa dal diritto di accesso, ai sensi dell’art. 24, comma 1, lett. c), della L. n. 241/1990.

Con Ordinanza n. 10020 in data 15.07.2022 il TAR ha accolto l’istanza ed ordinato alla CONSOB di consentire l’accesso alla documentazione richiesta.

Avverso tale ordinanza la CONSOB ha presentato ricorso in appello, chiedendo la sospensione degli effetti del provvedimento ed il rigetto della domanda di accesso.

Innanzi al Consiglio di Stato i ricorrenti di primo grado hanno eccepito l’inammissibilità dell’appello sostenendo che l’ordinanza non fosse autonomamente impugnabile poiché avrebbe natura meramente istruttoria.

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha parzialmente accolto la domanda cautelare[1] e, con separata ordinanza, ha deferito il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, rilevando il contrasto interpretativo in ordine all’appellabilità dell’ordinanza resa sull’accesso agli atti nel corso del giudizio e ponendo il seguente quesito: “se, nei confronti delle ordinanze con le quali il giudice di primo grado si pronuncia separatamente su di un’istanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., sia ammesso l’appello dinanzi al Consiglio di Stato, prima che il giudizio di primo grado sia definito con sentenza”.

Il pronunciamento dell’Adunanza Plenaria

In via preliminare, l’Adunanza Plenaria ha esaminato alcune questioni generali in merito alla disciplina dell’accesso documentale, ai mezzi di impugnazione ed ai mezzi di prova nel processo amministrativo.

L’accesso documentale, ai sensi della L. n. 241/1990, può avere natura procedimentale o autonoma. Nel primo caso la domanda è proposta al fine di consentire la partecipazione dei soggetti interessati al procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 10 della menzionata Legge. Quando invece la domanda è proposta fuori da un procedimento amministrativo, ai sensi degli artt. 22 ss. della L. n. 241/1990, riveste natura autonoma. In questa seconda ipotesi, la conoscenza del documento è strumentale alla tutela di una situazione giuridica e, pertanto, ha finalità difensiva indipendentemente dall’instaurazione di un giudizio.

Il ricorso in materia di accesso agli atti è un rito speciale regolato dall’art. 116 c.p.a.: consiste in un’azione di annullamento del provvedimento espresso o tacito di diniego all’accesso, con richiesta di condanna all’esibizione dei documenti. All’esito il Giudice si pronuncia con una sentenza in forma semplificata, che può essere oggetto di ricorso in appello innanzi al Consiglio di Stato e di azione di ottemperanza in caso di mancata esecuzione.

In merito ai mezzi di impugnazione, le decisioni appellabili espressamente previste dal legislatore sono le sentenze e le ordinanze cautelari adottate dai TAR. Sono altresì “implicitamente” appellabili le decisioni che hanno un contenuto idoneo ad incidere su situazioni giuridiche e suscettibili di passare in giudicato ovvero di risolvere “in contraddittorio tra le parti una specifica controversia[2].

Relativamente ai mezzi istruttori, le parti possono rivolgere richieste istruttorie direttamente al Giudice e senza che queste siano notificate alle altre parti del giudizio, fermo restando che spetta alle parti l’onere di fornire i mezzi di prova che rientrano nella loro disponibilità. Il Giudice può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili nella disponibilità della Pubblica Amministrazione, nonché l’ispezione e l’esibizione di documenti in possesso di terzi.

Le ordinanze istruttorie hanno rilevanza solamente all’interno del giudizio nel quale vengono pronunciate, non potendo pregiudicare la decisione della causa e, perciò, non sono autonomamente appellabili. Tali provvedimenti possono unicamente essere revocati o modificati dal medesimo Giudice che li ha adottati.

Successivamente l’Adunanza Plenaria ha esaminato la questione dell’appellabilità dell’ordinanza che ha deciso sull’istanza di accesso pronunciata nel corso del giudizio.

Con riferimento al caso di specie, rileva il disposto del secondo comma dell’art. 116 c.p.a., secondo cui il ricorso in materia di accesso può essere proposto in pendenza del giudizio al quale la richiesta di accesso è connessa, previa notificazione all’Amministrazione ed agli eventuali controinteressati. Su tale istanza il Giudice si pronuncia con ordinanza separata rispetto al giudizio principale oppure con sentenza che definisce il giudizio stesso.

Sull’interpretazione di tale disposizione, ha rilevato il Collegio, si sono formati tre orientamenti.

Secondo la tesi della natura decisoria detta istanza configurerebbe una vera e propria domanda di accesso ed i documenti richiesti potrebbero essere rilasciati anche senza verificarne la pertinenza rispetto al giudizio principale. L’ordinanza pronunciata all’esito avrebbe natura decisoria e, pertanto, sarebbe autonomamente appellabile ed oggetto di esecuzione coattiva.

Secondo la tesi della natura istruttoria sia l’istanza che l’ordinanza avrebbero natura istruttoria e, pertanto, il provvedimento non sarebbe appellabile bensì solo suscettibile di modifica o revoca da parte del Giudice che l’ha adottato; inoltre,  sarebbe necessario un rapporto di strumentalità in senso stretto tra i documenti oggetto dell’accesso ed il giudizio principale.

Secondo la tesi della natura variabile le ordinanze sarebbero da distinguere in base alla loro natura. Avrebbero natura decisoria, e sarebbero appellabili, le ordinanze adottate senza passare al vaglio della pertinenza dei documenti in relazione al giudizio in corso; avrebbero invece natura istruttoria, e non sarebbero appellabili, le ordinanze adottate avendo riguardo alla rilevanza della documentazione ai fini della decisione.

L’Adunanza Plenaria ha ritenuto che debba essere applicata la tesi della natura decisoria sulla base di quattro criteri interpretativi.

Secondo l’interpretazione letterale del dato normativo, il richiamo contenuto nel secondo comma dell’art. 116c.p.a. al “ricorso di cui al comma primo” evidenzia la sostanziale unitarietà dei rimedi. Inoltre, la norma prevede che l’istanza debba essere notificata all’Amministrazione ed ai controinteressati, che potrebbero anche non coincidere con le parti del giudizio: il rispetto delle regole sul contraddittorio è coerente con la logica della natura decisoria dell’ordinanza.

In secondo luogo, applicando un criterio di interpretazione storica, la normativa vigente differisce dalla precedente di cui all’art. 17 della L. n. 15/2015, nella quale l’ordinanza era esplicitamente qualificata come “ordinanza istruttoria”.

Dall’applicazione del criterio di interpretazione sistematica l’Adunanza Plenaria ha rilevato che il codice del processo amministrativo disciplina distintamente la fase dell’istruttoria e l’istanza di accesso agli atti nel corso del giudizio, escludendo quindi che detti istituti possano essere sovrapposti.

Infine, sulla base del criterio di interpretazione conforme a Costituzione, il Collegio ha rilevato la necessità del rispetto del diritto alla difesa dell’Amministrazione e dei controinteressati nel caso in cui il Giudice accolga la richiesta di accesso: solo consentendo l’appellabilità dell’ordinanza è possibile evitare eventuali pregiudizi in termini di diritto alla riservatezza; inoltre, dare valenza decisoria al provvedimento consente all’Amministrazione ed ai controinteressati che non siano parte del giudizio principale di impugnarlo autonomamente.

Tale interpretazione è inoltre rispettosa del principio costituzionale del doppio grado di giudizio poiché consente alle parti di proporre appello avverso provvedimenti di contenuto decisorio.

Il principio di diritto

L’Adunanza Plenaria ha dunque concluso che l’ordinanza relativa all’istanza di accesso ha valore decisorio in quanto incide su situazioni giuridiche diverse rispetto a quelle proposte nel giudizio principale, potendosi assimilare ad un ricorso proposto in via autonoma.

Il Collegio ha precisato che:

  • l’accesso difensivo deve essere “qualificato” dalla circostanza che la documentazione richiesta deve essere strumentale alla difesa innanzi al Giudice amministrativo;
  • il Giudice può sempre pronunciarsi sull’istanza con la sentenza che decide il giudizio in virtù della connessione tra la domanda ed il giudizio in corso.

Pertanto, l’Adunanza Plenaria ha formulato il seguente principio di diritto:

l’ordinanza resa nel corso del processo di primo grado sull’istanza di accesso documentale ai sensi dell’art. 116, secondo comma, cod. proc. amm., è appellabile innanzi al Consiglio di Stato”.

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1]Consiglio di Stato, sez. VI, 08.09.2022 n. 4444.
[2]Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 24.01.1978 n. 1.

Concessioni di beni demaniali – ANAC – Atto di Segnalazione n. 4 del 6 settembre 2022

Con l’Atto di Segnalazione n. 4 del 6 settembre 2022 l’ANAC ha trasmesso osservazioni al Parlamento ed al Governo, a seguito della delega a quest’ultimo contenuta nella L. 5 agosto 2022 n. 118[1], al fine di adottare uno o più decreti legislativi volti a riordinare e  semplificare la  disciplina  in materia di concessioni demaniali marittime, lacuali  e  fluviali  per finalità  turistico-ricreative  e  sportive.

Nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 231, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016, con l’atto in commento l’ANAC ha formulato segnalazioni e proposte finalizzate alla tutela ed al raggiungimento degli obiettivi di concorrenza, semplificazione e trasparenza in materia di concessione di beni demaniali.

Il quadro normativo in materia di concessioni demaniali marittime

Le concessioni di beni demaniali marittimi rientrano nell’ambito di applicazione del Codice della Navigazione[2] e del relativo regolamento esecutivo[3], delle norme sulla contabilità pubblica e dell’art. 12 della Direttiva n. 123/2006/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio (c.d. Direttiva “Bolkestein”, recepita dal Legislatore nazionale con il D.Lgs. n. 59/2010)[4].

La normativa sovranazionale, in attuazione dell’art. 49 TFUE, regola le procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime per finalità turistiche e ricreative perseguendo l’obiettivo di dare omogeneità alle differenti discipline vigenti negli Stati membri, in ottica di tutela della libertà di circolazione. In particolare, nella Direttiva Bolkestein si definiscono i “regimi di autorizzazioni” (da applicare, per l’appunto, in tutti i Paesi dell’Unione) quali procedure che obbligano “un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un’autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio”, ricomprendendovi le procedure amministrative per il rilascio di concessioni.

Detti rapporti concessori non sono da considerarsi alla stregua di “mere” concessioni di beni demaniali, bensì costituiscono strumenti attraverso i quali le amministrazioni pubbliche trasferiscono il diritto di utilizzare economicamente in via esclusiva un determinato bene.

Inoltre, l’art. 12 della Direttiva Bolkestein prevede che, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri, per rilasciare l’autorizzazione, sono tenuti ad adottare una procedura imparziale e trasparente di selezione dei candidati, con il divieto di procedure di rinnovo automatico ovvero di qualsivoglia vantaggio nei confronti del prestatore uscente o di soggetti che con tale prestatore abbiano particolari legami.

Il Legislatore nazionale non ha mai recepito detti principi del diritto europeo, prevedendo proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni in argomento fino al 31 dicembre 2033[5].

Con due importanti pronunce[6] l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è intervenuta ribadendo l’esigenza di allineare la normativa nazionale alle previsioni del citato art. 12 della Direttiva n. 123/2006/CE, dichiarando l’incompatibilità della disciplina nazionale con il diritto europeo e sottolineando la necessità di ricorrere a procedure ad evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali marittime, trattandosi di un “diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica” che incide sull’assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi.

Poiché detta proroga prevista dal diritto interno si pone in contrasto con una Direttiva self-executing (ovvero la Bolkenstein), l’Adunanza Plenaria ha statuito che il termine fissato al 31 dicembre del 2033 è da considerarsi nullo ed ha contestualmente individuato il limite alla validità delle concessioni in essere alla data del 31 dicembre 2023, al fine di realizzare un passaggio a breve termine pur concedendo del tempo per la nuova organizzazione del sistema.

Le peculiarità delle concessioni di beni demaniali marittimi e la L. n. 118/2022

Le concessioni in questione non sono riconducibili alle concessioni di servizi e di lavori disciplinate dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), in quanto consistono nell’autorizzazione ad esercitare un’attività economica in un’area demaniale e non vertono su una prestazione di servizi o di lavori affidata da un Ente aggiudicatore. Ne deriva che nel caso di concessioni di beni demaniali marittimi l’operatore ha una maggiore libertà economica nel determinare le condizioni di gestione imprenditoriale e di uso del bene pubblico.

La concessione di beni demaniali marittimi rientra, dunque, tra i contratti “attivi” dell’Amministrazione, al di fuori dell’applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 (e della normativa europea che il Codice recepisce).

Nell’atto in commento, l’ANAC ha specificato la sussistenza di una “terza tipologia di concessioni”, che si concretizza qualora alla concessione del bene demaniale si accompagni l’obbligo di svolgere prestazioni di lavori e/o servizi di natura pubblica. In tal caso si tratterebbe invero di un rapporto riconducibile alla concessione c.d. “mista”, disciplinata dal Codice dei contratti pubblici al quinto comma dell’art. 169[7]. In presenza di tali circostanze, specifica l’Autorità, è dunque necessario operare delle valutazioni caso per caso al fine di identificare il rapporto di riferimento e, con esso, la disciplina applicabile.

La L. n. 118/2022, recante disposizioni in materia di tutela della concorrenza, contiene, come anticipato, specifiche disposizioni in merito alle concessioni di beni demaniali.

In particolare, all’art. 2 della medesima è previsto che detti beni vengano mappati e che il Governo si occupi della “costituzione e il coordinamento di un sistema informativo di rilevazione delle concessioni di beni pubblici al fine di promuovere la massima pubblicità e trasparenza, anche in forma sintetica, dei principali dati e delle informazioni relativi a tutti i rapporti concessori, tenendo conto delle esigenze di difesa e sicurezza”. La gestione di dette rilevazioni dovrà essere effettuata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e sarà finalizzata all’identificazione e alla piena conoscibilità dell’ambito soggettivo e oggettivo delle concessioni, per monitorare la proficuità della gestione dei beni ed il perseguimento del pubblico interesse.

Gli artt. 3 e 4 della L. n. 118/2022 recepiscono la normative europea in materia ed in armonia con quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria nelle due citate sentenze del 9 novembre 2021, richiedendo che l’affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative avvenga mediante procedure  selettive svolte  con  adeguate  garanzie  di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e pubblicità.

Osservazioni e proposte dell’ANAC

Rilevato che la L. n. 118/2022 non mette (correttamente) in relazione la materia delle concessioni demaniali marittime con il D.Lgs. n. 50/2016, e stante la necessità di indire procedure ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle stesse, l’ANAC ha innanzitutto sottolineato come gli obiettivi di derivazione europea che la Legge sulla concorrenza demanda di perseguire sono gli stessi che hanno orientato la formulazione del Codice dei contratti pubblici (nonché la Direttiva 2014/23/UE).

Il D.Lgs. n. 50/2016 deve in ogni caso trovare applicazione, specifica l’ANAC, qualora si tratti dei summenzionati contratti misti di concessioni, ovvero qualora al contratto di concessione del bene pubblico acceda anche una concessione di servizi o lavori pubblici.

L’Autorità ha dato disponibilità ad affiancare il Legislatore, mettendo a disposizione la propria esperienza e proponendosi per la redazione di bandi tipo per la documentazione di gara quali concreti strumenti di semplificazione e standardizzazione, da utilizzare nei casi in cui il Legislatore medesimo demandi lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica.

L’ANAC ha altresì dichiarato di impegnarsi a supportare gli Enti concedenti mediante protocolli di vigilanza collaborativa, offrendo una consulenza specifica alle Amministrazioni sia nell’indizione delle procedure che nella fase di gestione dei successivi contratti.

Detti interventi, secondo l’ANAC, dovrebbero essere mirati a ridurre i rischi corruttivi “tipici del mercato dei contratti pubblici, con ulteriori connotazioni derivanti da un mercato caratterizzato da forti spinte corporative, da un elevato grado di concentrazione e da un quadro normativo finora incomplete”.

In ultimo, l’ANAC si è espressa in tema di trasparenza dei regimi concessori. Il citato art. 2 della L. n. 118/2022 richiede infatti l’istituzione di un registro telematico dei beni pubblici in concessione, che garantisca la piena conoscibilità degli elementi rilevanti del rapporto tra gli Enti ed i concessionari (durata, rinnovi, canone, beneficiari, natura, ente proprietario).

In merito a tale aspetto, l’Autorità sottolinea la necessità di coordinare detta costituenda banca dati con la Banca Dati nazionale dei contratti pubblici nonché con il Portale unico della trasparenza, in via di realizzazione.

Dunque, con l’Atto di Segnalazione n. 4 del 6 settembre 2022 l’ANAC ha “suggerito” al Governo:

  1. di richiamare l’applicazione del Codice dei contratti pubblici alle ipotesi di contratti misti di concessioni;
  2. di prevedere l’emanazione, da parte dell’Autorità, di documenti tipo (non vincolanti) relativi alle procedure di affidamento dei beni demaniali;
  3. di prevedere la possibilità per gli Enti concedenti dei beni demaniali di stipulare con l’ANAC protocolli di vigilanza collaborativa;
  4. di assicurare il coordinamento e l’interoperabilità del registro dei regimi concessori dei beni pubblici con la Banca Dati nazionale dei contratti pubblici e con il Portale unico della trasparenza.

Si resta dunque in attesa di vedere quale approccio adotterà il nuovo Governo, stanti le “spinte” all’evidenza pubblica ed alla trasparenza provenienti dall’Europa, dall’ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa e le resistenze delle associazioni di categoria degli attuali concessionari.

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1]“Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021”.
[2]R.D. 30 marzo 1942, n. 327.
[3]D.P.R. 12 febbraio 1952, n. 238.
[4]Sul rapporto tra normativa interna ed europea si rinvia all’articolo consultabile al seguente link: https://studiolegaledalpiaz.it/blog/il-problema-delle-proroghe-automatiche-delle-concessioni-demaniali-marittime/
[5]Art. 1, commi 682 e 683, L. n. 145/218.
[6]Sentenze nn. 18 e 19 del 9 novembre 2021.
[7]Ove è previsto che “nel caso di contratti aventi ad oggetto sia elementi disciplinati dal presente codice che altri elementi, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono scegliere di aggiudicare concessioni distinte per le parti distinte o di aggiudicare una concessione unica. Se le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori scelgono di aggiudicare concessioni separate, la decisione che determina quale regime giuridico si applica a ciascuno di tali concessioni distinti è adottata in base alle caratteristiche della parte distinta”.

Danno da mancata aggiudicazione: Regione Liguria condannata al risarcimento. Lo Studio Legale DAL PIAZ vince per Policlinico di Monza S.p.a.

Con la Sentenza n. 746 in data 09.09.2022, pronunciata nel giudizio R.G. n. 1/2022, il TAR per la Liguria ha accolto la domanda di risarcimento danni presentata da Policlinico di Monza S.p.A., assistita dallo Studio Legale DAL PIAZ, contro la Regione Liguria per la mancata aggiudicazione della gara per la concessione della gestione degli ospedali di Albenga e Cairo Montenotte (per un valore complessivo di oltre 410 milioni di euro).

In tale pronuncia il Giudice Amministrativo, confermando l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta dalla Regione in favore dell’Istituto Ortopedico Galeazzi, afferma importanti principi in tema di responsabilità della Pubblica Amministrazione.

Il fatto e la vicenda processuale[1]

La procedura, per la concessione della gestione dell’Ospedale Santa Maria della Misericordia di Albenga e dell’Ospedale San Giuseppe di Cairo Montenotte, è stata indetta dalla Regione Liguria nel 2019.

La gara era stata aggiudicata all’Istituto Ortopedico Galeazzi (Gruppo San Donato) a seguito dell’espletamento del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, con uno scarto sul punteggio finale di meno di tre punti tra i due (unici) concorrenti; Policlinico di Monza quindi si era classificata seconda.

Policlinico, con lo Studio Legale DAL PIAZ, aveva presentato un primo ricorso innanzi al TAR per la Liguria per l’annullamento dell’aggiudicazione, lamentando l’errata valutazione dell’offerta anormalmente bassa presentata dal Galeazzi.

Il TAR per la Liguria aveva accolto il ricorso annullando l’aggiudicazione[2], sennonché, nel gennaio del 2020, la Regione aveva nuovamente assegnato la gara al Galeazzi a seguito del rinnovato espletamento della verifica di anomalia dell’offerta: Policlinico, quindi, aveva ancora contestato innanzi al TAR tale affidamento per insostenibilità economica dell’offerta, con riferimento alle sovrastimate previsioni del business plan aggiudicatario.

Anche tale giudizio ed il successivo appello avanti il Consiglio di Stato (nell’ambito del quale è stata anche disposta una consulenza tecnica per verificare il piano economico del Galeazzi che ne ha confermato la grave anomalia) sono stati vinti dalla Policlinico di Monza[3].

Nonostante ben tre pronunce affermassero chiaramente che Policlinico dovesse essere riconosciuta legittima aggiudicataria della concessione, la Regione Liguria non ha mai proceduto in tal senso e, con D.G.R. n. 852 in data 28.09.2021, ha incaricato la Stazione Unica Appaltante Regionale (S.U.A.R.) di procedere alla revoca della gara a seguito della nuova organizzazione “post-pandemica” della sanità regionale (secondo il programma c.d. “Restart”) e di adeguare le strutture sanitarie utilizzando i fondi del P.N.R.R.; la revoca è stata disposta dalla S.U.A.R. nel dicembre del 2021.

Pertanto, con nel giudizio R.G. n. 1/2022 innanzi il TAR per la Liguria, Policlinico ha domandato, oltre all’annullamento della citata D.G.R., il risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione della procedura. 

La Sentenza n. 746/2022 del TAR Liguria 

La Prima Sezione del TAR per la Liguria, con Sentenza n. 746 in data 09.09.2022, ha riconosciuto la legittimità della domanda risarcitoria.

In merito all’annullamento della D.G.R., il TAR ha ritenuto che la Regione potesse legittimamente revocare la procedura in via di autotutela, ai sensi dell’art. 21-quinquies della L. 241/1990, trattandosi di una valutazione di merito non sindacabile in sede di giudizio, e non manifestamente illogica o irrazionale, posto che è stata motivata con riferimento all’esigenza di riorganizzare la rete sanitaria regionale a seguito dell’evento pandemico.

Al riguardo, il Collegio non ha comunque mancato di rilevare la “coincidenza, per quanto effettivamente singolare[4] che la revoca sia stata assunta subito dopo che la Regione ha appreso l’esito sfavorevole della CTU avente ad oggetto l’insostenibilità dell’offerta economica aggiudicataria, disposta dal Consiglio di Stato nel giudizio di appello promosso dalla Regione stessa, nel quale quest’ultima aveva chiesto di confermare l’affidamento al Galeazzi.

Circa l’anomalia dell’offerta aggiudicataria, il TAR ha confermato gli esiti dei precedenti giudizi riconoscendo l’illegittimità dell’operato della Regione Liguria ed affermando, in più passaggi, che “è evidente che, se la stazione appaltante avesse operato legittimamente, nel febbraio 2019 o, al più tardi, nel gennaio 2020 (dopo la rinnovata verifica dell’anomalia dell’offerta), Istituto Ortopedico Galeazzi s.p.a. sarebbe stata estromessa dalla procedura e la gara sarebbe stata aggiudicata a Policlinico di Monza s.p.a., in quanto seconda classificata in graduatoria”.

 

Nella Sentenza è stata definita “palese” la colpa della Regione per aver adottato atti illegittimi, e gli errori commessi dal RUP e dalla Commissione giudicatrice in ogni fase della gara sono stati dichiarati addirittura rimproverabili e non scusabili.

Pertanto, il TAR ha riconosciuto che, a seguito della revoca della procedura, Policlinico ha definitivamente perso qualsiasi possibilità di ottenere l’affidamento e, di conseguenza, ha diritto al risarcimento per il danno derivante dagli atti di aggiudicazione illegittimi emanati dalla Regione. 

La responsabilità dell’Amministrazione non deriva, dunque, dalla revoca della gara bensì dalla mancata aggiudicazione in favore di Policlinico derivante da atti di aggiudicazione illegittimi e reiteratamente emanati.

Relativamente al nesso di causalità sussistente tra le condotte dell’Amministrazione e il danno subito da Policlinico, il Collegio ha specificato che nel giudizio amministrativo, dovendosi accertare il nesso causale applicando lo standard probatorio consistente nella regola della “preponderanza dell’evidenza”, nel caso di specie “deve ritenersi che l’atto di revoca non costituisca un fattore sopravvenuto idoneo ad interrompere il rapporto eziologico tra i provvedimenti viziati annullati dal T.A.R. e l’evento lesivo, consistito nell’omessa aggiudicazione della gara a Policlinico in un momento anteriore alla decisione regionale di mutare la configurazione dell’ospedale cairese per via della sopravvenuta situazione sanitaria”.

Il TAR, ritenuto praticamente certo che se la Regione non avesse affidato illegittimamente la procedura per due volte (prima di revocarla dopo quasi due anni dalla seconda determina di aggiudicazione) Policlinico sarebbe divenuta affidataria, ha quindi dichiarato sussistente detto nesso causale.

Anche il nesso di condizionamento giuridico tra l’evento e le conseguenze dannose risarcibili è stato ritenuto sussistente dal TAR in base ai criteri di cui all’art. 1223 c.c. (richiamato dall’art. 2056 c.c. in materia di responsabilità aquiliana) per cui i danni sono risarcibili qualora siano “conseguenza immediata e diretta dell’illecito”.

In particolare, nella Sentenza viene citato il consolidato orientamento giurisprudenziale[5] che mette in relazione tale formula con la teoria della causalità adeguata, ritenendo che siano ristorabili i danni conseguenza dell’illecito secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit e, pertanto, anche quelli mediati ed indiretti che rientrano nella serie delle conseguenze normali ed ordinarie del fatto.

Il TAR ha affermato che nel caso di specie “è indubitabile che la mancata tempestiva aggiudicazione della concessione del servizio di gestione degli ospedali abbia precluso a Policlinico il conseguimento di un lucro”.

Quindi, secondo il Collegio, la Regione Liguria, mediante l’illegittima duplice aggiudicazione, ha impedito a Policlinico di conseguire il lucro derivante dal rapporto concessorio, posto che anche in caso di successiva revoca della procedura la Società avrebbe comunque potuto gestire le strutture fino al dicembre 2021 e percepire l’indennizzo previsto ex lege in caso di revoca del contratto in corso di esecuzione.

Il Collegio ha quantificato il danno da lucro cessante, comprendente il profitto perso che Policlinico avrebbe ricavato dall’esecuzione del contratto, ed il danno curriculare, avendo la Società subito un pregiudizio anche per il mancato arricchimento della propria storia professionale, con conseguente perdita di competitività in procedure analoghe[6].

La Regione è stata così condannata al risarcimento di oltre 310.000 € a titolo di mancato utile (oltre che al pagamento di interessi legali, spese di lite, imposta e contributo unificato), parametrati dal TAR sul guadagno che Policlinico avrebbe conseguito, quantificato mediante valutazione equitativa ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c., sulla base del piano economico finanziario presentato dalla Società.

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1]Per un approfondimento si rinvia all’articolo pubblicato dopo la vittoria al Consiglio di Stato, consultabile al seguente link: https://studiolegaledalpiaz.it/blog/policlinico-di-monza-s-p-a-con-il-patrocinio-dello-studio-legale-dal-piaz-vince-definitivamente-in-consiglio-di-stato-il-contenzioso-relativo-alla-concessione-degli-ospedali-liguri/
[2]TAR per la Liguria, Sez. II, 13.08.2019 n. 688.
[3]TAR per la Liguria, Sez. I, 13.06.2020 n. 371; Consiglio di Stato, Sez. V, 11.10.2021 n. 6820.
[4]Definita dal TAR nel pronunciamento in questione anche come “indubbiamente curiosa”.
[5]Ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 06.03.2018 n. 1457; Cassazione Civile, Sez. II, 09.12.2015 n. 24850; id., 24.04.2012 n. 6474; Cassazione Civile, Sez. III, 04.07.2006 n. 15274.
[6]Ex multis: Consiglio di Stato, Sez. V, 03.03.2021 n. 1803; id., 23.08.2019 n. 5803; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 12.05.2017 n. 2.

Il Partenariato Pubblico Privato come strumento di attuazione del PNRR

Con l’adozione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) le Amministrazioni Pubbliche hanno assunto il ruolo di protagoniste della ripresa economica per il raggiungimento di uno sviluppo duraturo e sostenibile finalizzato all’ammodernamento del Paese.

Le Amministrazioni quindi sono chiamate ad agire nella maniera più adeguata per il perseguimento degli obiettivi del Piano anche mediante la scelta dei modelli da utilizzare per l’attuazione degli interventi programmati.

Tra gli strumenti a disposizione degli Enti particolare rilevanza strategica riveste il Partenariato Pubblico Privato (PPP), che consente di realizzare forme di cooperazione tra le amministrazioni ed i privati, creando un punto di incontro tra le necessità del pubblico e l’expertise posseduta dagli operatori economici[1].

I vantaggi del Partenariato Pubblico Privato

Il PPP è definito dall’art. 3, comma 1, lett. eee), D. Lgs. n. 50/2016  quale contratto “a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore [..]”.

In sintesi, il PPP consente ai privati di proporre alla Pubblica Amministrazione la realizzazione di infrastrutture di interesse pubblico, sostenendone i rischi ed il costo, a fronte della concessione del bene realizzato per un tempo congruo a garantire la sostenibilità economico-finanziaria dell’investimento.

La disciplina che regola l’istituto è rinvenibile agli artt. 180 ss. D. Lgs. n. 50/2016[2], ove il PPP viene delineato sia come strumento di sviluppo della collaborazione orizzontale tra cittadini e istituzioni[3], sia come risposta alla crescente esigenza di ridurre i costi a carico dello Stato e degli Enti locali per la realizzazione delle opere e l’erogazione dei servizi di interesse pubblico, senza tuttavia rinunciare a garantire alti standard di qualità, oltre che il rispetto dei principi dell’evidenza pubblica e di efficienza dell’azione amministrativa.  

Tra i vantaggi per le Amministrazioni Pubbliche che ricorrono al PPP si evidenziano:

  1. l’ampliamento della possibilità di investire in progetti di interesse pubblico senza accollarsi per intero i relativi costi di realizzazione e dunque senza incidere sul bilancio pubblico (considerate le ridotte disponibilità economico-finanziarie di molti Enti);
  2. l’incremento dell’interesse degli operatori privati a partecipare alla realizzazione di opere pubbliche nel ruolo di “partner” degli Enti pubblici procedenti (anziché agire come semplici esecutori di opere già progettate), con la conseguente acquisizione di una più ampia possibilità di proporre progetti di opere innovative ed economicamente sostenibili;
  3. il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico, ovvero, come chiarito dall’art. 180, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016, l’allocazione al privato “oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera[4], secondo le modalità indicate nei relativi contratti;
  4. la più attenta osservanza del c.d. “equilibrio economico-finanziario”, inteso come la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica (capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito) e di sostenibilità finanziaria (capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento) quali “presupposto per la corretta allocazione dei rischi” (art. 180, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016).

Proprio in considerazione di tali vantaggi e della notevole flessibilità che connota le possibili applicazioni dell’istituto, il PPP è stato fortemente promosso dal Legislatore nell’ordinamento giuridico anche al fine di incentivare in maniera crescente il ricorso al capitale privato per la realizzazione di opere di interesse pubblico, anche con parziale investimento degli Enti.

I vantaggi derivanti dall’applicazione del PPP nell’attuazione del PNRR

Le suesposte potenzialità del PPP possono essere ulteriormente valorizzate ricorrendo a tale istituto nell’ambito delle procedure di affidamento degli interventi programmati nel PNRR, consentendo invero alle amministrazioni di perseguire con maggiore efficienza gli obiettivi del Piano mediante la cooperazione con il privato.

Il ruolo dell’operatore economico che progetta, realizza e gestisce l’opera e che quindi porta il suo know how al servizio dell’Amministrazione si rivela innanzitutto prezioso con riferimento ai limiti temporali fissati per la realizzazione degli interventi: il ricorso al PPP può infatti consentire agli Enti di ridurre i tempi necessari per il completamento delle opere, potendo affidare interamente le predette fasi all’operatore privato.

Relativamente alle competenze tecniche e progettuali indispensabili per l’attuazione delle opere programmate, sono indubbi i vantaggi che l’Ente pubblico può acquisire dalla cooperazione con l’operatore economico privato, soggetto dotato di capacità imprenditoriali e che mette a disposizione del pubblico il proprio know how. Il possesso di tali competenze consente invero agli operatori di proporre progetti innovativi, dando alle Pubbliche Amministrazioni la possibilità di attuare interventi con valenza strategica, anche complessi ed innovativi, fruendo delle capacità dei privati.

Dal ricorso al PPP deriva altresì la “garanzia” di una più elevata qualità della progettazione, che diviene prioritaria per il finanziatore privato, successivamente chiamato a gestire l’opera. 

Di rilievo per l’Amministrazione è anche il profilo dell’allocazione dei rischi tra la stessa ed il privato: come illustrato (cfr. nota 4), il PPP consente all’Ente di realizzare le opere di interesse pubblico senza assumere i relativi rischi finanziari e di mercato, posti direttamente a carico dell’operatore economico.

Sotto il profilo economico – finanziario delle operazioni, nell’ambito del PNRR è consentito agli Enti “combinare” i finanziamenti ottenuti con somme provenienti dai privati: invero, l’operatore economico nell’ambito del PPP può farsi carico dei costi per la realizzazione dell’intera opera o di parte di essa. 

Tale (possibile) incremento delle risorse si traduce in una maggiore liquidità nelle “tasche” delle Amministrazioni, con la possibilità per le stesse di sfruttare in maniera ancor più vantaggiosa le risorse del PNRR, considerato che l’esigenza di reperire fonti di finanziamento esterne agli Enti locali è resa sempre più necessaria dall’incremento dei prezzi in conseguenza della guerra in Ucraina, nonché dalla difficoltà di reperimento delle materie prime.

Inoltre, il Piano Economico Finanziario (PEF) che l’operatore economico deve presentare all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 183, comma 15, D. Lgs. n. 50/2016, garantisce la sostenibilità dell’equilibrio economico – finanziario dell’offerta e la remuneratività dell’operazione per il periodo di durata del rapporto pubblico – privato.

Dunque, l’istituto del PPP consente di valorizzare le capacità negoziali del soggetto pubblico, che dal tradizionale ruolo di acquirente di prestazioni diventa ora attore che interagisce con il privato per l’individuazione del modello più vantaggioso per il raggiungimento degli obiettivi del PNRR, ferma restando la pubblicità e la tutela della concorrenza nella scelta del partner privato garantita dal ricorso alle procedure ad evidenza pubblica, nel rispetto del D.Lgs. n. 50/2016.

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1]LIn particolare si segnalano i bandi PNRR aventi ad oggetto: rigenerazione urbana e social housing, digitalizzazione, sanità, infrastrutture del trasporto urbano, efficientamento energetico, transizione ecologica, mobilità sostenibile, cultura ed istruzione, infrastrutture di ricerca scientifica universitaria, adeguamento sismico e attrezzature tecnologiche; detti interventi sono infatti difficilmente realizzabili tramite il solo investimento pubblico.
[2]In recepimento della Direttiva 2014/23/UE del 26.02.2014.
[3]
In applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118, comma 4, Cost..
[4]Si tratta del c.d. «rischio di costruzione» inteso come il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, ad inconvenienti di tipo tecnico nell’opera ed al mancato completamento dell’opera; del «rischio di disponibilità», inteso come rischio legato all’incapacità del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti; del «rischio di domanda», ovvero del rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa.

I NUOVI REGIMI CONCESSORI NEL “DDL CONCORRENZA”

Nella Seduta di lunedì 30 maggio 2022 il Senato ha approvato in prima lettura il Disegno di Legge “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021” (cd. DDL Concorrenza) che dà attuazione agli impegni del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR). Se le novità non possono ancora ritenersi definitive allo stato attuale (dovendo passare ancora all’esame della Camera prima della loro definitiva approvazione), appare sin da subito innegabile la rilevanza strategica del nuovo DDL che, in linea con le disposizioni vigenti a livello europeo e con le indicazioni discendenti dal PNRR, sottende una nuova ‘visione’ di economia di mercato, in cui il valore della concorrenza è coniugato con obiettivi di politica sociale, giustizia sociale, tutela dell’ambiente, sicurezza e salute dei cittadini.

La ratio che ispira le diverse disposizioni sui regimi concessori (Capo II del DDL) è da ricercarsi nel contrasto alla formazione di monopoli naturali nella gestione di beni e servizi pubblici e, più in generale, nella rimozione di ogni forma di barriera all’entrata nei relativi mercati. Il principio che anima il progetto riformatore è stato rinvenuto nell’affermazione, attribuita a Luigi Einaudi, secondo cui “La legge non è strumento di formazione di monopoli economici”.

In tale logica devono essere valutati gli effetti economici del provvedimento di concessione che, nella misura in cui si traduce nell’attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica, diventa una fattispecie che procura al titolare vantaggi economicamente rilevanti in grado di incidere sensibilmente sull’assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi.

Alla luce di tali considerazioni, appare significativa l’introduzione, prevista sin dall’articolo 2, di un sistema informativo di rilevazione delle concessioni di beni pubblici al fine di promuovere la massima pubblicità e trasparenza dei principali dati e informazioni relativi a tutti i rapporti concessori. In particolare, costituiranno oggetto di rilevazione gli atti, i contratti e le convenzioni che comportano l’attribuzione a soggetti privati o pubblici dell’utilizzo in via esclusiva del bene pubblico, con previsione della piena conoscibilità della durata, dei rinnovi in favore del medesimo concessionario o di una società dallo stesso controllata o ad esso collegata, dei beneficiari e della natura della concessione, dell’ente proprietario, nonché di ogni altro dato utile al fine di verificare la proficuità dell’utilizzo economico del bene in una prospettiva di tutela e valorizzazione del bene stesso nell’interesse pubblico.

1. Concessioni Demaniali Marittime

Il primo regime concessorio disciplinato dal DDL è rappresentato dalle Concessioni Demaniali Marittime con finalità turistico-ricreative e sportive (articoli 3 e 4). Le nuove disposizioni in materia recepiscono le indicazioni contenute nelle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 2021, con le quali è stato ‘definitivamente’ affermato che il diritto dell’Unione Europea impone che il rilascio o il rinnovo delle Concessioni Demaniali Marittime avvenga all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, con conseguente incompatibilità, sia rispetto all’articolo 12 della Direttiva Servizi 2006/123/CE sia rispetto all’articolo 49 TFUE, della disciplina nazionale che prevedeva la proroga automatica ex lege fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni in essere.

In quell’occasione, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto di modulare gli effetti della propria decisione, individuando nel 31 dicembre 2023 il termine entro il quale le concessioni avrebbero dovuto conformarsi all’obbligo di gara (auspicando l’intervento di una normativa in materia). Coerentemente, l’articolo 3 del DDL dispone che le Concessioni Demaniali Marittime, Lacuali e Fluviali per l’esercizio di attività turistico-ricreative e sportive, nonché i rapporti aventi ad oggetto la gestione di strutture turistico-ricreative e sportive ricadenti nel demanio marittimo per effetto di provvedimenti successivi all’inizio dell’utilizzazione, continuino ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2023.

Al terzo comma dell’articolo 3 è prevista una deroga in presenza di ragioni oggettive che impediscano la conclusione della procedura selettiva entro il 31 dicembre 2023connesse, a titolo esemplificativo, alla pendenza di un contenzioso o a difficoltà oggettive legate all’espletamento della procedura stessa. In tali casi, l’autorità competente, con atto motivato, può differire il termine di scadenza della concessione in essere per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2024.

In discontinuità rispetto al passato, è comunque previsto il divieto espresso di proroghe e rinnovi anche automatici delle concessioni.

Oltre ad avere individuato un termine entro il quale tutte le concessioni dovranno essere messe a gara, l’intervento riformatore approvato in Senato prevede che il Governo sia delegato ad adottare, entro sei mesi dall’entrata in vigore della Legge, uno o più Decreti Legislativi volti al riordino dell’intera disciplina in materia di Concessioni Demaniali Marittime. L’obiettivo è promuovere un maggiore dinamismo concorrenziale nel settore dei servizi e delle attività economiche, favorendo la massima partecipazione alle gare (soprattutto delle piccole e microimprese), e, al tempo stesso, valorizzare profili di politica sociale e ambientale.

In questa duplice prospettiva vanno interpretati i principi e criteri direttivi fissati dall’articolo 4 del DDL.

Al fine di favorire la massima partecipazione alle gare (in linea con i principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza, lett. b), d), e), n. 1), si prevede che la durata della concessione non debba essere superiore a quanto necessario per garantire al concessionario l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti autorizzati dall’ente concedente (lett. e, n. 7), la quantificazione dei canoni annui concessori debba avvenire secondo criteri uniformi (che tengano conto del pregio naturale e dell’effettiva redditività delle aree demaniali da affidare in concessione lett. f), i casi in cui è consentita la sub-concessione debbano essere oggetto di una disciplina specifica (lett.g) e la quantificazione dell’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente sia soggetta a criteri uniformi.

Se tali disposizioni mirano indubitabilmente a rimuovere ogni forma di barriera all’entrata nel mercato delle Concessioni Demaniali Marittime, al tempo stesso è innegabile l’introduzione di criteri ispirati ad esigenze di politica sociale, secondo quanto disposto dalla lettera e), n. 5, miranti a valorizzare e tenere in considerazione, ai fini della scelta del concessionario, l’esperienza tecnica e professionale già acquisita, la posizione dei soggetti che nei cinque anni antecedenti l’avvio della procedura selettiva abbiano utilizzato una concessione quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo famigliare, nonché la previsione di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato nell’attività del concessionario uscente (lett. e), n. 6).

2. Concessioni Aree Demaniali

Altrettanto dirompenti possono considerarsi le disposizioni introdotte dal nuovo DDL sulla Concorrenza con riferimento alle Concessioni delle Aree Demaniali, rientranti all’interno della Legge 28 gennaio 1994 n. 84, recante “Riordino della legislazione in materia portuale”. In precedenza, i servizi portuali erano considerati esclusi dall’ambito di applicazione della Direttiva Servizi 2006/123/CE, e l’articolo 18 della Legge vigente disponeva che le Autorità del sistema portuale (o l’Autorità Marittima) potessero affidare in concessione le aree demaniali e le banchine comprese nell’ambito portuale, nonché la realizzazione e la gestione di opere attinenti alle attività marittime e portuali collocate a mare nell’ambito degli specchi d’acqua esterni alle difese foranee, “sulla base di idonee forme di pubblicità”.

Il nuovo articolo 5 del DDL, in maniera più incisiva, dispone invece che le concessioni siano affidate, previa determinazione dei relativi canoni, sulla base di procedure ad evidenza pubblica, avviate anche a istanza di parte, “garantendo condizioni di concorrenza effettiva”.

Al fine di uniformare la disciplina per il rilascio delle concessioni, è prevista l’emanazione di un Decreto del Ministro delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, che definisca i criteri per l’assegnazione delle concessioni, la definizione della loro durata, l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo da parte delle Autorità concedenti, nonché le modalità per il rinnovo, l’individuazione dei canoni a carico dei concessionari e delle modalità volte a garantire il rispetto del principio di concorrenza nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale.

In linea con quanto già disposto dal precedente articolo 18 della L. 84/1994, continua ad essere prevista la possibilità per l’Autorità di sistema portuale (o l’Autorità Marittima)di ricorrere ad accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento con i privati nell’ambito delle procedure di affidamento, anche se viene sottolineata l’esigenza di motivare tale scelta e di assicurare comunque il rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e non discriminazione fra tutti gli operatori interessati alla concessione del bene.

Coerentemente con la normativa previgente, il comma 9 dell’articolo 5 del DDL Concorrenza richiama il cd. “divieto di cumulo”, in base al quale “in ciascun porto l’impresa concessionaria di un’area demaniale deve esercitare direttamente l’attività per la quale ha ottenuto la concessione, e non può essere al tempo stesso concessionaria di altra area demaniale nello stesso porto, a meno che l’attività per la quale richiede una nuova concessione sia differente da quella di cui alle concessioni già esistenti nella stessa area demaniale, e non può svolgere attività portuali in spazi diversi da quelli che le sono stati assegnati in concessione”. Tale previsione è però accompagnata da una specifica deroga applicabile per i porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, per i quali è vietato solamente lo scambio di manodopera tra le diverse aree demaniali date in concessione alla stessa impresa o a soggetti comunque alla stessa riconducibili.

In caso di mancata osservanza degli obblighi assunti dal concessionario, la sanzione prevista dal nuovo DDL non è più la revoca dell’atto concessorio da parte dell’Autorità di sistema portuale (o dall’Autorità marittima), bensì la decadenza del rapporto concessorio.

3. Concessioni gas naturale

L’esame delle disposizioni dedicate al settore energetico assume centrale rilevanza all’interno dell’economia complessiva del DDL Concorrenza, soprattutto alla luce dell’attuale contesto internazionale (determinato, in particolare, dall’aggravarsi della crisi Ucraina).

Con riferimento alle Concessioni di distribuzione del gas naturale, il nuovo DDL persegue l’obiettivo di valorizzare adeguatamente le reti di distribuzione del gas di proprietà degli enti locali e rilanciare contestualmente gli investimenti nel settore della distribuzione del gas naturale, accelerando le procedure per l’effettuazione delle gare (di cui all’art. 13 del Regolamento ex Decreto del Ministro dello sviluppo economico e del Ministro per i rapporti con le regioni e la coesione territoriale del 12 novembre 2011 n. 226).

A tale fine, vengono introdotte alcune rilevanti modifiche al D.Lgs. 23 maggio 2000 n. 164, recante “Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144.”

Nell’ambito delle procedure di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale si prevede che, anche nei casi di trasferimento di proprietà di impianti da un ente locale al nuovo gestore subentrante, quest’ultimo sia tenuto a subentrare  nelle  garanzie  e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad  estinguere  queste  ultime  ed  a  corrispondere  una   somma   all’ente locale in misura pari al valore  di  rimborso  per  gli impianti la cui proprietà è trasferita dall’ente locale  al nuovo gestore (sulla falsariga di quanto già previsto dall’articolo 14, comma 8, DLgs. 164/2000).

Inoltre, qualora un ente locale (o una società patrimoniale delle reti), in occasione delle gare di affidamento del servizio di distribu­zione del gas naturale, intenda alienare le reti e gli impianti di distribuzione e di mi­sura di sua titolarità, tali reti e impianti devono essere valutati secondo il valore industriale residuo calcolato in base alle linee guida adottate dall’ARERA (Autorità per l’energia  elettrica,  il  gas  e il sistema idrico). In tali casi, l’ARERA riconosce in tariffa al gestore aggiudicatario della gara l’ammortamento della differenza tra il valore di rimborso ed il va­lore delle immobilizzazioni nette, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località.

Sempre con riferimento alla disciplina delle gare di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, il nuovo articolo 6 del DDL Concorrenza dispone che il ge­store, nell’offerta di gara, possa versare agli enti locali l’ammontare pari al valore dei ti­toli di efficienza energetica (determinato secondo le disposizioni di cui all’articolo 8, comma 6, del Regolamento ex Decreto Interministeriale n. 226/2011) corrispondenti agli interventi di efficienza energetica previ­sti nel bando di gara ed offerti secondo le modalità definite nello schema di discipli­nare di gara tipo.

In questa chiave è inoltre disposto l’aggiornamento dei criteri di valutazione degli interventi di innovazione tecnologica previsti dall’articolo 15, comma 3, lett. d,del Regolamento di cui al Decreto Intermini­steriale n. 226 del 2011, proprio al fine di valoriz­zare nuove tipologie di intervento più ri­spondenti al rinnovato quadro tecnologico

Particolarmente interessante si rivela anche il nuovo comma 7-bis dell’articolo 14 del D.Lgs. 23 maggio 2000 n. 164, in base al quale il gestore uscente è tenuto a fornire all’ente locale tutte le informazioni necessarie per predisporre il bando di gara, entro un termine comunque non superiore a sessanta giorni. In caso di inadempimento, è previsto che l’ente locale possa imporre una sanzione amministrativa pecuniaria al gestore uscente, il cui importo può giungere fino all’1 per cento del fatturato totale realizzato durante l’esercizio sociale antecedente.

4. Concessioni idroelettriche

Il tema delle concessioni idroelettriche è disciplinato all’articolo 7 (Disposizioni in materia di concessioni di grande derivazione idroelettrica), che ha introdotto il nuovo comma 1-ter.1., ed ha modificato i commi 1-quater e 1-sexies, del D.Lgs.16 marzo 1999 n. 79 (“Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica”).

In base al testo approvato, le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche saranno effettuate secondo parametri “competitivi, equi e trasparenti”, sulla base di quanto stabilito con Legge dalle Regioni (ai sensi del previgente articolo 12, comma 1-ter, D.Lgs. n. 79/1999).

Pertanto, saranno le Regioni a dover avviare le procedure di assegnazione delle concessioni, secondo gli indirizzi già prescritti dalla normativa nazionale (art. 12 D. Lgs. n. 79/1999). Sulla base delle previsioni del DDL, le Regioni dovranno inoltre comunicare tempestivamente al Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili l’avvio e gli esiti delle procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche. In caso di decorso del termine o di mancata adozione delle Leggi Regionali entro i termini di cui al comma 1-ter, è previsto che il MIMS eserciti un potere sostitutivo ai fini dell’avvio delle procedure di assegnazione delle concessioni; in tal caso, il 10 per cento dell’importo dei canoni concessori, in deroga all’articolo 89, comma 1, lettera i), del D.Lgs.31 marzo 1998 n. 112, resterà acquisito al patrimonio statale.

Secondo quanto disposto dalle nuove disposizioni normative, le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche dovranno essere avviate entro due anni dalla data di entrata in vigore della Legge Regionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2023. La durata delle concessioni dovrà essere definita sulla base di criteri economici, fondati sull’entità degli investimenti proposti.

Disposizioni derogatorie sono previste per le concessioni di grandi derivazioni idroelettriche che prevedono un termine di scadenza anteriore al 31 dicembre 2024, ivi incluse quelle già scadute. In tali situazioni, le Regioni potranno consentire la prosecuzione dell’esercizio della derivazione nonché la conduzione delle opere e dei beni passati in proprietà delle Regioni ai sensi del comma 1, in favore del concessionario uscente, per il tempo strettamente necessario al completamento delle procedure di assegnazione e comunque non oltre tre anni dalla data di entrata in vigore della Legge. In considerazione del vantaggio competitivo derivante dalla prosecuzione dell’esercizio degli impianti oltre il termine di scadenza, i concessionari uscenti potranno però essere tenuti a versare eventuali oneri aggiuntivi al corrispettivo versato all’amministrazione regionale in conseguenza dell’utilizzo dei beni e delle opere affidate in concessione.

Anche per le concessioni di grande derivazione idroelettrica è interessante considerare come il DDL Concorrenza tenti di coniugare l’obiettivo di promuovere la massima competizione nelle procedure di assegnazione con l’esigenza, particolarmente accentuata rispetto alla disciplina previgente, di salvaguardare le comunità locali e l’ambiente interessati dalle opere di grande derivazione di acqua per uso idroelettrico.

A tal fine, nelle procedure di assegnazione si richiede di tenere conto della valorizzazione economica dei canoni concessori e degli interventi di miglioramento della sicurezza delle infrastrutture esistenti e di recupero della capacità di invaso, prevedendo a carico del concessionario subentrante un congruo indennizzo che tenga conto dell’ammortamento degli investimenti effettuati dal concessionario uscente.

In linea con l’obiettivo di promuovere una maggiore sostenibilità ambientale delle concessioni idroelettriche, si  prevede che dovranno essere determinate le misure di compensazione ambientale e territoriale, anche a carattere finanziario, da destinare ai territori dei Comuni interessati dalla presenza delle opere e della derivazione compresi tra i punti di presa e di restituzione delle acque, garantendo l’equilibrio economico finanziario del progetto di concessione nonché i livelli minimi in termini di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico.

Con l’obiettivo di promuovere innovazione tecnologica e sostenibilità delle infrastrutture di grande derivazione idroelettrica, l’affidamento delle relative concessioni potrà avvenire anche facendo ricorso alle procedure di finanza di progetto previste dall’articolo 183 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n. 50/2016).

*

In conclusione, alla luce delle principali modifiche apportate dal DDL sulla Concorrenza ai regimi concessori riguardanti le principali risorse e infrastrutture del Paese, emerge in maniera chiara l’obiettivo di promuovere il valore della concorrenza in una logica inedita, non più solo di efficienza di mercato e profitto, ma altresì di sostenibilità ambientale e sociale (secondo una visione di “economia sociale di mercato” che è alla base dei principali processi riformatori in atto a livello delle istituzioni europee). Tali radicali cambiamenti si ritiene comporteranno, inevitabilmente, processi dirompenti sul piano economico e sociale che dovranno essere adeguatamente governati attraverso un ripensamento del complesso rapporto Stato-Mercato.

 

Studio Legale DAL PIAZ

Lo Studio Legale DAL PIAZ vince al TAR Piemonte: Sentenza n. 447/2023 in materia di elementi essenziali dell’offerta ed applicabilità del soccorso istruttorio nel Partenariato Pubblico Privato.

Il perdurare della pandemia da COVID-19 e della guerra in Ucraina ha determinato notevoli disequilibri nel mercato, specie sotto il profilo della difficoltà di approvvigionamento delle materie prime e dell’innalzamento dei relativi prezzi.

Tali criticità sono state affrontate dal Legislatore con un approccio settoriale e in particolare:

  • con l’istituzione del “Fondo di adeguamento prezzi” dei materiali da costruzione (art. 1 septies L. n. 73/2021(“Decreto Sostegnibis”), il cui ambito di operatività è stato di recente esteso ai rincari registrati nel primo semestre dell’anno 2022 ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 17/2022;
  • con la recentissima approvazione del D.L. n. 50/2022 (“Decreto Aiuti”), a copertura dell’aumento dei prezzi dei materiali da costruzione, dei carburanti e dei prodotti energetici.

Fuori dagli ambiti di operatività delle predette disposizioni, resta in ogni caso la clausola generale di salvaguardia dell’eccessiva onerosità sopravvenuta di cui all’art. 1467 c.c..

L’eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1467 c.c. negli appalti pubblici

Ai sensi dell’art. 1467 c.c., nei contratti di durata, se la prestazione di una delle parti dovesse divenire «eccessivamente onerosa», la parte lesa può allora domandare la risoluzione del contratto, salvo che tale onerosità non rientri nella normale «alea del contratto».

A differenza del rimedio della rescissione per lesioni che rileva come «difetto genetico», l’eccessiva onerosità sopravvenuta è posta a tutela dello stesso «sinallagma funzionale» del contratto.

D’altro canto, ogni rapporto di durata trova le sue fondamenta nell’importante clausola «rebus sic stantibus»: in virtù della stessa, infatti, ogni rapporto si dovrebbe sciogliere ovvero dovrebbe essere ricondotto ad equitas nel caso in cui si dovessero verificare mutamenti di circostanze che inficino notevolmente la funzionalità e l’equilibrio del sinallagma originario.

La norma deve essere messa in evidenza unitamente a quanto stabilito, specificatamente per il contratto d’appalto, dall’art. 1664 c.c. che, rubricato «onerosità o difficoltà dell’esecuzione», ha previsto uno schema di azione decisamente diverso dalla precedente norma, al contrario maggiormente calibrato su una sostanziale «conservazione» del contratto.

Infatti, posto che esiste l’importante esigenza di assicurare, con un certo grado di certezza, la costruzione o la ultimazione di un’opera ovvero la prestazione di un servizio, l’art. 1664 c.c.(in applicazione di un altro importante istituto, appositamente ritagliato per le circostanze cui finora è stato fatto cenno) prevede che la parte lesa possa, in sostituzione, domandare la revisione del prezzo originariamente pattuito.

Data l’assenza di una specifica disposizione ad hoc nel Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) occorre chiarire quale sia il labile confine tra l’applicazione delle norme di diritto privato e lo sviluppo di un’autonoma regolazione pubblicistica.

Ebbene, tale specificazione è utile a tracciare un confine piuttosto incerto tra le norme che regolano contratti «integralmente» di diritto privato dai casi in cui il contratto ha un oggetto essenzialmente pubblico. Il Consiglio di Statoha avuto modo di chiarire che i contratti ad oggetto pubblico «non sono disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma meramente dai “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti”, sempre “in quanto compatibili” e salvo che “non diversamente previsto”» (così Consiglio di Stato, sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3653).

Tale affermazione è valsa, quindi, ad escludere una mera trasposizione automatica dei rimedi civilistici, offerti nel caso di eccessiva onerosità sopravvenuta, nel settore dei contratti pubblici. Lo hanno ribadito con forzai giudici di Palazzo Spada, i quali hanno richiesto, nel predetto arresto giurisprudenziale, una «verifica puntuale e in concreto del tipo di contratto considerato».

Per poter integrare il caso dell’impossibilità sopravvenuta anche nel settore dei contratti pubblici, quindi, l’onerosità dovrà essere tale da superare l’ordinaria «alea» dovuta alla specifica assunzione del rischio da parte dell’appaltatore: gli eventi «sopravvenuti» e «straordinari» possono dunque incidere sulla prestazione dovuta dall’operatore economico che, divenendo maggiormente onerosa, comporterebbe un sostanziale «sacrificio» del suo originario interesse e della sua posizione contrattuale.

La revisione dell’equilibrio economico

La risoluzione costituisce uno strumento dirompente e talvolta «inopportuno» a far fronte agli interessi individuali; per tal motivo la giurisprudenza ha ritenuto ragionevole introdurre la possibilità di «rinegoziare» il contenuto del contratto. Tale revisione, infatti, è giustificata dall’applicazione del generale principio della buona fede contrattuale, in base al quale la parte lesa avrebbe, dunque, il diritto di riportare il diritto nella piena equità. L’importante passo in avanti ha trovato piena consacrazione in un’ordinanza del Tribunale di Roma che ha pienamente attribuito alla clausola generale di buona fede e correttezza «la funzione di rendere flessibile l’ordinamento, consentendo la tutela di fattispecie non contemplate dal legislatore».

In mancanza di iniziativa di parte è necessario fare ricorso al già menzionato canone ex bona fidei, con funzione integrativa delle clausole contrattuali nell’eventuale verificazione di «fattori sopravvenuti ed imprevedibili non presi in considerazione al momento della stipulazione del rapporto».

La clausola di revisione prezzi

Connesso al tema dell’aumento dei prezzi e degli effetti economici devastanti che ne derivano in tema di disinvestimenti, l’ANAC, nei mesi scorsi, ha suggerito al Governo un intervento normativo ben preciso: l’obbligatorietà delle clausole di revisione dei prezzi all’interno della documentazione di gara (per la disciplina di dettaglio si deve far riferimento al capitolato speciale d’appalto). Il D.L n. 4/2022 (Decreto sostegni ter) ha previsto che fino al 31 dicembre 2023 sia obbligatorio inserire nei documenti iniziali di gara la clausola di revisione dei prezzi di cui all’articolo 106 del Codice dei contratti pubblici.

I contratti che contengano ab origine una clausola di revisione dei prezzi possono infatti, ai sensi della suddetta norma, essere modificati senza una nuova procedura di affidamento. Tali clausole, stipulate in termini inequivocabili e precisi, determinano ex ante quello che costituirebbe il massimo rischio (la legge discute di «portata e natura») derivante dalle modifiche incorse in itinere. Inoltre, per quanto riguarda gli appalti di lavori le variazioni rilevano soltanto per la quantità in eccedenza rispetto alla misura del 10%rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà.

In ogni caso le variazioni sono valutate con riferimento ai prezzari di cui all’articolo 23,comma7, D.Lgs.n. 50/2016.

Un’ultima specificazione viene effettuata con riferimento ai contratti relativi a servizi e forniture che sono stipulati dai soggetti aggregatori; rispetto a tale tipologia contrattuale, la legge ha confermato la vigenza della disposizione di cui all’articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015 n. 208.

Successivamente all’approvazione del D.L. n. 4/2022, ANAC ha provveduto ad aggiornare il Bando di gara Tipo n.1, relativo all’affidamento dei contratti pubblici sopra soglia di servizi e forniture.

L’obbligo si applica alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora l’invio degli inviti a presentare le offerte sia effettuato successivamente alla data di entrata in vigore dello stesso Decreto.

L’obbligo è poi accompagnato da una serie di previsioni di ordine facoltativo come «la possibilità, nei contratti di durata superiore all’anno, di prevedere l’aggiornamento dei prezzi a partire dalla seconda annualità contrattuale, oppure la possibilità di limitare il ricorso alla revisione dei prezzi per variazioni superiori ad una data percentuale del prezzo originario o, ancora, di richiederla una sola volta per ciascuna annualità».

Come rende noto ANAC, nella sua nota di esplicazione delle modifiche intervenute, residua il carattere facoltativo dell’anzidetto obbligo successivamente alla data del 31 dicembre 2023.

L’incremento ‘stellare’ dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi negli appalti pubblici: T.A.R. LAZIO, SEZ. III, 03.06.2022, n. 7215.

In questo quadro normativo, è interessante analizzare la recentissima sentenza del T.A.R. Lazio (Sez. III, 03.06.2022, n. 7215) che, su ricorso presentato dall’ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili), si è pronunciata sulla legittimità del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili in data 11 novembre 2021, recante “Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi” e degli Allegati n. 1 e 2 al suddetto Decreto.

La sentenza in esame è particolarmente importante proprio perché il Giudice Amministrativo è stato chiamato a confrontarsi con un quadro normativo in materia di “caro-prezzi” negli appalti pubblici in continua evoluzione, caratterizzato dalla reiterata adozione di importanti strumenti normativi “extra ordinem” al fine di fronteggiare i disequilibri del mercato derivanti dalla particolare situazione congiunturale in atto.

Come detto, per fare fronte agli eccezionali aumenti dei prezzi dei materiali da costruzione verificatisi nel primo semestre dell’anno 2021 e le connesse conseguenze negative per gli operatori economici impegnati nell’esecuzione di appalti pubblici, l’articolo 1septies D.L. n. 73/2021(convertito con modificazioni in Legge 23 luglio 2021 n. 106)ha introdotto un meccanismo straordinario di adeguamento dei prezzi dei materiali da costruzione impiegati nei contratti in corso di esecuzione. Tale meccanismo di compensazione straordinaria, derogatorio di quanto previsto dall’art. 133, commi 4,5 e 6-bis del D.Lgs.n. 163/2006 e dall’art. 6 del D.Lgs.n. 50/2016, è legato agli incrementi di prezzo dei materiali di costruzione più significativi che superino una determinata soglia: in particolare, rilevano gli incrementi (o le diminuzioni) di prezzo superiori all’8% registrati da tali materiali monitorati nel periodo dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021 in relazione alla data dell’offerta, se riferiti esclusivamente all’anno 2021, ed eccedenti il 10% complessivo se riferiti a più anni.

La compensazione introdotta dall’articolo 1septies è, quindi, determinata applicandole variazioni dei prezzi dei materiali impiegati nelle lavorazioni rilevate da apposito Decreto del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili (emanato in data 11 novembre 2021 e successivamente emendato dal D.M. 7 dicembre 2021 per la rettifica del prezzo medio di uno specifico materiale).

Con il ricorso proposto dinanzi al TAR Lazio, l’Associazione Nazionale Costruttori Edili lamenta l’illegittimità di tale Decreto Ministeriale nella parte in cui avrebbe stimato un aumento percentuale dei prezzi irragionevole e di gran lunga inferiore all’aumento reale registrato sul mercato per 15 dei complessivi 56 materiali da costruzione più significativi rilevati.

In particolare, l’ANCE sostiene che l’inattendibilità delle rilevazioni ministeriali sarebbe emersa a seguito del raffronto delle percentuali di incremento dei prezzi riportate dal Ministero rispetto agli esiti delle attività di verifica effettuate dall’ANCE proprio in vista dell’adozione del Decreto. Tali risultanze sono state ottenute attraverso il ricorso a banche dati messe a disposizione da provider nazionali ed internazionali, correntemente utilizzate dagli operatori economici come parametro di riferimento e poste a confronto con i prezzi effettivamente praticati dalle imprese, così da selezionare e porre in evidenza i reali aumenti. Per 15 dei materiali da costruzione ritenuti più significativi le differenze sarebbero state talmente esorbitanti da mettere in pericolo la tenuta stessa del mercato.

Sulla base di tali rilievi, già oggetto di segnalazione da parte dell’ANCE, il Ministero, coerentemente con quanto prescritto dall’articolo 1septies citato, avrebbe avuto il preciso onere di analizzare e sottoporre a valutazione critica i dati trasmessi dalle fonti ufficiali di rilevazione (Provveditorati Interregionali alle Opere Pubbliche, Unioncamere ed Istat) e, in caso di anomalie nelle rilevazioni, procedere ai dovuti approfondimenti istruttori.

L’esigenza sottesa alle disposizioni emanate dal legislatore nazionale, del resto, risiede proprio nella conduzione di accertamenti di natura tecnica ed obiettiva ancorati alla reale oscillazione del prezzo dei singoli materiali sul mercato e finalizzati a garantire un riequilibrio del nesso sinallagmatico intercorrente fra le controprestazioni dedotte in contratto.

Al contrario, il Ministero resistente, con il Decreto impugnato si sarebbe limitato a prendere atto dei dati pervenuti da ciascuna delle tre fonti ufficiali di rilevazione (Provveditorati, Unioncamere ed Istat), ‘assemblandoli’ in maniera formalistica e acritica, senza svolgere alcuna reale istruttoria.

In replica alle argomentazioni avversarie, il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili ha sostenuto aver proceduto agli approfondimenti istruttori necessari, evidenziando come ogni fonte (Provveditorato, Istat ed Unioncamere) abbia svolto la propria istruttoria interna proprio al fine di garantire la robustezza dei dati e, eventualmente, provvedere alle necessarie integrazioni.

Soprattutto, il Ministero ha sottolineato come la metodologia utilizzata per effettuare le rilevazioni dei prezzi, basata sullo stesso sistema adoperato ai fini dell’adozione dei Decreti annuali di cui all’articolo 133, comma 6, D.Lgs.n. 163/2006, non possa essere messa in discussione in quanto coerente con il dato normativo ed in grado di assicurare la necessaria continuità ed omogeneità nell’elaborazione dei dati nelle serie storiche per ciascuno degli anni dal 2003 al 2019, nonché le relative variazioni percentuali verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021.

Il “cambiamento in corso” di tale metodologia, secondo il Ministero, provocherebbe quindi effetti distorsivi del meccanismo della compensazione e, in ogni caso, la scelta della metodologia e delle fonti utilizzate ai fini delle rilevazioni rientrerebbe nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, sindacabile solo entro determinati limiti.

Il T.A.R. Lazio ha ritenuto il ricorso fondato, accogliendo la tesi dell’ANCE sulla base di plurimi profili, di fatto e di diritto.

L’analisi dei più recenti sviluppi normativi che hanno interessato il meccanismo di compensazione straordinaria introdotto dall’art. 1septies D.L. n. 73/2021, tra cui il D.L. n. 50/2022 (cd. “Decreto Aiuti”), permettono, anzitutto, di constatare come la particolare situazione congiunturale abbia imposto l’adozione di una reiterata serie di misure volte a dare un’efficace risposta al registrato esorbitante aumento dei prezzi dei materiali impiegati nel settore delle costruzioni.

Tanto premesso, il T.A.R sottolinea come le risultanze inerenti agli incrementi di prezzo dei materiali monitorati, confluite nel Decreto Ministeriale impugnato, si collochino a valle di un processo che, seppur collaudato negli anni, è stato costellato da una serie di criticità.

Dirimente per inficiare l’attendibilità delle rilevazioni effettuate dal Ministero è risultato il raffronto tra gli stessi dati resi dai Provveditorati (considerati anche singolarmente) e dalle Camere di Commercio; “il disallineamento tra la media dei prezzi ricavate dai due istituti di rilevazione si palesa talmente ampio (…) da rendere evidente la presenza di anomalie nel reperimento e nell’elaborazione dei dati stessi”. A smentire tali disallineamenti, secondo il Collegio, non possono valere neanche eventuali considerazioni attinenti all’incidenza dei contesti territoriali di riferimento, in presenza di un range di variazione oscillante tra lo zero ed oltre il 100%.

A fronte della acclarata inattendibilità delle rilevazioni ministeriali, il T.A.R. non ha messo del tutto in discussione la metodologia utilizzata dal Ministero, ritenendo che essa offra comunque garanzie sotto il profilo procedimentale e sotto quello inerente la tutela dei contrapposti interessi in gioco che nessun operatore privato (ANCE inclusa) potrebbe altrimenti garantire.

Al tempo stesso, però, il T.A.R. ha sottolineato la necessità, a fronte degli snodi problematici evidenziati, di effettuare “opportuni affinamenti” utili a salvaguardare il rigore scientifico della metodologia utilizzata, funzionale alla corretta applicazione delle compensazioni previste dal D.L. n. 73/2021. Fondamentale, del resto, proprio in considerazione della peculiare situazione congiunturale in atto, deve ritenersi l’esigenza di assicurare la complessiva rispondenza dei dati riportati alle reali dinamiche “straordinarie” dei prezzi del mercato, al fine di arginarne l’impatto sul tessuto imprenditoriale.

Alla luce di tali considerazioni il T.A.R. Lazio ha dunque accolto il ricorso proposto dall’ANCE, confermando la necessità che il Ministero svolga i dovuti approfondimenti istruttori al fine di addivenire ad un affinamento delle rilevazioni condotte con riguardo ai rilevati incrementi di prezzo dei 15 materiali da costruzione più significativi venuti in contestazione nel giudizio.

A seguito di tale sentenza, è interessante domandarsi quali saranno gli effetti “dirompenti” derivanti dall’annullamento del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 11 novembre 2021 sul meccanismo delle compensazioni istituito dal D.L. n. 73/2021. Sicuramente la pronuncia del T.A.R. Lazio è fondamentale in quanto ha posto in evidenza l’esigenza che anche gli accertamenti “tecnici” inerenti le variazioni dei prezzi (dei materiali da costruzione)compiuti dall’Amministrazione, in una fase tanto eccezionale e delicata, che non accenna a terminare, siano davvero rispondenti alle effettive dinamiche di mercato, al fine di rispondere realmente alle esigenze delle imprese impegnate nell’esecuzione di appalti pubblici che interessano infrastrutture strategiche del nostro Paese.

 

Studio Legale DAL PIAZ

Appalti pubblici – La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato la non conformità della normativa nazionale relativa al possesso dei requisiti in capo alla mandataria di un RTI

Con sentenza in data 28.04.2022 pronunciata nella causa C-642/20, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato l’incompatibilità dell’art. 83, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016 con l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE in materia di appalti.

Il procedimento principale

Il caso di specie trae origine dall’aggiudicazione di una procedura avente ad oggetto il servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene pubblica, indetta da una SRR composta da 33 Comuni.

La lex specialis di gara ha richiesto agli operatori economici il possesso di particolari requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per ciascuno dei tre lotti in cui la procedura è stata divisa.

Il giudizio di primo grado è stato instaurato relativamente al lotto n. 2 con ricorso al TAR proposto dall’ATI (Associazione Temporanea di Imprese, o anche RTI: Raggruppamento Temporaneo di Imprese) seconda classificata e, nel medesimo giudizio, l’ATI aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale avverso l’ammissione della seconda classificata alla procedura[1]; con la Sentenza n. 3150 la Quarta Sezione del TAR Sicilia – Catania ha accolto entrambi i ricorsi[2].

In particolare, con riferimento all’esclusione dell’aggiudicataria, il giudice di primo grado ha sostenuto che dal combinato disposto dell’art. 83, comma 8, e dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) l’impresa mandataria di un’ATI può sempre fare affidamento sulle capacità degli altri operatori economici del raggruppamento “a condizione che soddisfi essa stessa i requisiti di ammissione ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto agli altri operatori economici”. Invero, il Collegio ha rilevato che la mandataria dell’ATI aggiudicataria, non disponendo dei requisiti richiesti dalla lex specialis, non avrebbe potuto avvalersi dei requisiti posseduti dalle mandanti.

La pronuncia di primo grado è stata impugnata in via principale ed via incidentale da entrambe le ATI con ricorso in appello R.G. n. 260/2020.

La questione pregiudiziale e le norme interpretate dalla Corte

La questione pregiudiziale posta dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana[3] (CGARS) alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) verte sull’interpretazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici[4], in combinato disposto con i principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione (TFUE).

Il primo paragrafo del citato art. 63 disciplina i requisiti (denominati “criteri di selezione”) che deve possedere l’operatore economico relativamente alla capacità economica, finanziaria, tecnica e professionale[5], e consente al medesimo di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis di gara.

Il secondo paragrafo della norma specifica che “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici […] da un partecipante del raggruppamento”.

Con riferimento alla normativa nazionale, le disposizioni interpretate dalla Corte sono gli artt. 83, comma 8, e 89 del D.Lgs. n. 50/2016, che disciplinano rispettivamente i criteri di selezione degli operatori economici e la possibilità per gli stessi di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti.

In particolare, l’art. 89 del Codice dei contratti pubblici consente agli operatori economici di soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al RTI, mentre il terzo periodo dell’art. 83, comma 8, richiede che l’impresa mandataria, in ogni caso, possieda i requisiti ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria.

Il giudice del rinvio ha rilevato che il citato periodo “finirebbe per determinare in via interpretativa e senza violare direttamente l’art. 63 paragrafo 1 della direttiva 2014/24/UE, un’interpretazione della disposizione comunitaria limitativa delle scelte effettuate dall’operatore economico che finisce per condizionarne le libere determinazioni dell’impresa con chiari effetti anti concorrenziali”.

Pertanto, il CGARS ha posto alla Corte, ai sensi dell’art. 276 TFUE, la seguente questione pregiudiziale[6]: “Se l’articolo 63 della direttiva, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 TFUE, osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel terzo periodo del comma 8 dell’articolo 83 del Codice dei contratti pubblici, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

L’interpretazione della Corte

Con la sentenza in esame la CGUE ha rilevato l’incompatibilità del disposto del terzo periodo dell’art. 83, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016, con quanto previsto dalla Direttiva 2014/24/UE.

Invero, secondo i giudici di Lussemburgo la normativa interna è maggiormente restrittiva rispetto alla disciplina europea, posto che il diritto nazionale identifica nella mandataria il soggetto che deve eseguire la totalità delle prestazioni in misura maggioritaria, mentre il diritto dell’Unione si limita ad autorizzare le amministrazioni aggiudicatrici ad esigere che specifiche prestazioni vengano eseguite da uno (qualsiasi) dei partecipanti al raggruppamento.

La Corte ha rilevato che “il legislatore nazionale impone, in modo orizzontale, per tutti gli appalti pubblici in Italia, che il mandatario del raggruppamento di operatori economici esegua la maggior parte delle prestazioni”, mentre la ratio della normativa europea consiste nel limitare le imposizioni in capo agli operatori, “seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”.

Di contro, il secondo paragrafo dell’art. 63 della Direttiva consente agli Stati membri di stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici possono soddisfare le condizioni richieste dalla lex specialis; ciononostante, la normativa nazionale in esame non si limita a precisare il modo in cui un’ATI debba garantire il possesso di risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, bensì fa riferimento all’esecuzione stessa dell’appalto richiedendo espressamente che la mandataria svolga le prestazioni in misura maggioritaria.

Pertanto, la Corte ha concluso statuendo che l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE osta ad una disciplina nazionale “secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1]TAR per la Sicilia – Catania, sez. IV, R.G. n. 1608/2019
[2]TAR per la Sicilia – Catania, sez. IV, 30 dicembre 2019 n. 3150.
[3]
Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, Ordinanza 24 novembre 2020 n. 1106.
[4]Art. 63 Direttiva 2014/24/UE: “1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
2. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento”.
[5]Di cui all’art. 58 della Direttiva 2014/24/UE.
[6]
Il giudice del rinvio ha chiesto altresì che la causa fosse sottoposta a procedimento accelerato ai sensi dell’art. 105 del regolamento di procedura della Corte di Giustizia; tale istanza non è stata accolta. Inoltre, il Governo Italiano ha eccepito l’irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale sostenendo il carattere ipotetico del problema sollevato “considerato che la rilevanza di tale domanda rispetto all’oggetto specifico del procedimento principale non sarebbe dimostrata”; la CGUE ha ritenuto irricevibile anche tale domanda.

“DECRETO AIUTI” D.L. n. 50/2022 Nuove forme di sostegno per le imprese negli appalti pubblici Ulteriore spinta per l’uso di energia rinnovabile

Lo scorso 17 maggio è stato pubblicato il Decreto Legge n. 50 recante “Misure urgenti in materia di politiche energetiche nazionali, produttività delle imprese e attrazione degli investimenti, nonché in materia di politiche sociali e di crisi ucraina”, conosciuto come “Decreto Aiuti”.

Lo scopo del Decreto è contrastare gli effetti derivanti dalla crisi militare in Ucraina, mediante la creazione di nuovi strumenti (ed il potenziamento di quelli esistenti) volti a salvaguardare l’economia italiana dall’aumento dei prezzi di materie prime, energia e carburanti.

Le misure predisposte dall’Esecutivo si articolano in bonus fiscali che promuovono l’uso di energia derivante da fonti rinnovabili, politiche sociali in favore di lavoratori dipendenti, pensionati, percettori NaSPI e famiglie e misure diversificate in favore delle imprese, anche negli appalti pubblici.

Misure in materia di ripresa economica e di sostegno della liquidità delle imprese

Tra gli strumenti predisposti a sostegno delle imprese e della ripresa economica (articoli 15 – 30) meritano particolare attenzione gli articoli 26 e 27, che dettano specifiche disposizioni in materia di appalti pubblici di lavori e di concessioni di lavori, finalizzate a fronteggiare gli eccezionali aumenti dei prezzi dei materiali da costruzione, dei carburanti e dei prodotti energetici causati, da ultimo, dal conflitto in atto in Ucraina.

L’articolo 26 stabilisce che i SAL per le lavorazioni eseguite e contabilizzate dal Direttore dei Lavori o annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1 gennaio 2022 al 31 dicembre 2022 siano adottati, anche in deroga alle specifiche previsioni contrattuali, “applicando i prezziari aggiornati ai sensi del comma 2 ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, quelli previsti dal comma 3”, utilizzando somme già accantonate per imprevisti in relazione a ciascun affidamento o, tra l’altro, derivanti dai ribassi d’asta.

Nello specifico, il comma 2 dispone che le Regioni sono tenute, limitatamente all’anno 2022, ad aggiornare i prezzari in uso al momento di entrata in vigore del D.L. n. 50/2022 entro il 31 luglio 2022; i prezzari così aggiornati troveranno applicazione anche per le procedure di affidamento di opere pubbliche avviate tra la data di entrata in vigore del Decreto Aiuti ed il 31 dicembre 2022. In caso di inadempimento delle Regioni, sarà compito del MIMS, entro la metà di agosto 2022, sentite le stesse Regioni inadempienti (sic!), aggiornare i prezzari.

Per i soli contratti relativi a lavori, il comma 3 prevede che le Stazioni Appaltanti applichino, nelle more della revisione dei prezzari da parte delle Regioni, “ai fini della determinazione del costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni, ai sensi dell’articolo 23, comma 16, del decreto legislativo n. 50 del 2016”, le risultanze dei prezzari regionali aggiornati alla data del 31 dicembre 2021 incrementati fino al 20%: stante l’esplicito richiamo effettuato all’art. 23 del vigente Codice dei contratti pubblici (relativo ai livelli di progettazione), tale comma sembra applicabile solo per l’adeguamento dei prezzi delle gare pubblicate successivamente alla data di entrata in vigore del Decreto Aiuti, e non alle gare ed ai contratti già in corso di esecuzione (per i quali bisognerà attendere l’aggiornamento dei prezzari regionali). E’ quindi senz’altro necessario che il Governo chiarisca la portata interpretativa del comma 3 dell’art. 26 del Decreto Aiuti, onde non determinare ulteriori disagi al mondo imprenditoriale e lavorativo.

Peraltro, è da segnalare il particolare beneficio assicurato esclusivamente ai contraenti di lavori, in corso alla data di entrata in vigore del Decreto Aiuti, affidati da ANAS o da FERROVIE DELLO STATO; infatti, il comma 12 del medesimo art. 26 stabilisce che: “In relazione ai contratti affidati a contraente generale dalle societa’ del gruppo Ferrovie dello Stato e da ANAS S.p.A. in essere alla  data di entrata in vigore del presente decreto le cui opere siano in corso di esecuzione, si applica un incremento del 20 per cento agli importi delle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei  lavori dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022”.

Analoga previsione potrebbe essere estesa a beneficio di qualsivoglia appalto di lavori pubblici in corso alla data del 17 maggio 2022, anche se bisognerebbe affrontare il problema relativo alla disponibilità delle necessarie risorse finanziarie da parte di enti e/o società pubblici non statali.

Nell’ipotesi in cui dall’aggiornamento dei prezzari operato dalle Regioni risulti, per l’anno 2022, una variazione superiore o inferiore al 20% rispetto ai prezzari aggiornati al 31 dicembre 2021, le Stazioni Appaltanti provvederanno al conguaglio degli importi riconosciuti a titolo di pagamento dei SAL per le lavorazioni eseguite e contabilizzate dal Direttore dei Lavori o annotate nel libretto delle misure successivamente all’adozione del prezzario aggiornato.

Il successivo articolo 27 dispone che i concessionari autostradali ex art. 142, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 ed art. 164, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016 possono aggiornare il quadro economico del progetto esecutivo utilizzando il prezzario di riferimento più aggiornato purché, alla data di entrata in vigore del Decreto Aiuti, il quadro economico del progetto esecutivo sia approvato o in corso di approvazione e l’avvio delle procedure di affidamento sia previsto entro il 31 dicembre 2023. Il quadro economico del progetto esecutivo rideterminato ai sensi del comma 1 deve essere sottoposto all’approvazione del concedente e gli eventuali maggiori oneri derivanti dall’adeguamento operato dai concessionari non concorrono alla determinazione della remunerazione del capitale investito netto, né incidono sulla durata della concessione.

Misure in materia di energia

Tra le numerose disposizioni in materia energetica (articoli 1 – 14) sono previste in particolare: l’introduzione di benefici fiscali in favore di privati ed imprese per l’acquisto ed il consumo di energia elettrica e gas, e la promozione dello sviluppo delle Comunità Energetiche Rinnovabili (CER), ossia di persone giuridiche composte da una pluralità di soggetti privati o pubblici/privati che, mediante la dotazione di impianti condivisi, provvedono alla produzione ed all’autoconsumo di energia derivante da fonti rinnovabili.

In particolare, l’articolo 2 stabilisce un incremento del credito di imposta in favore delle imprese che acquistano energia elettrica e gas naturale, già riconosciuto con i precedenti Decreti Legge n. 17/2022 e n. 21/2022, rispettivamente rideterminato dal 12% al 15% e dal 20% al 25%.

L’articolo 9, dedicato alle Comunità Energetiche Rinnovabili, modifica il comma 2 dell’articolo 20 D.L. n. 17/2022 (convertito in Legge n. 34/2022), accrescendo  la potenza degli impianti installabili: pertanto, il Ministero della Difesa ed i concessionari di cui all’articolo 20, comma 1, D.L. n. 17/2022 “possono costituire comunità energetiche rinnovabili nazionali anche con altre pubbliche amministrazioni centrali e locali anche per impianti superiori a 1 MW”, con facoltà di accedere ai regimi di sostegno applicati all’energia prodotta da fonti rinnovabili (ex D.Lgs. n. 199/2021), tra cui figurano specifici meccanismi di incentivazione volti ad assicurare un’equa remunerazione dei costi di investimento ed esercizio delle stesse CER.

*

L’incertezza generata dal periodo pandemico e dal conflitto Russo-Ucraino, che ha comportato una minore disponibilità – ed il parallelo aumento dei prezzi – di molteplici tipologie di prodotti, anche energetici e di carburanti, ha giustamente alimentato la sensibilità verso le tematiche della sostenibilità dei contratti di appalto pubblici (e non solo) e dell’utilizzo di energia derivante da fonti rinnovabili, nell’ottica del graduale raggiungimento della cd “indipendenza energetica”.

Non è assolutamente detto, però, che le misure introdotte con il Decreto Aiuti siano sufficienti a far fronte al caro-prezzi (di materie prime e di energia) tuttora in corso, e la prevedibile crisi economica che ne deriverà.

 

Studio Legale DAL PIAZ

Lo Studio Legale DAL PIAZ vince al TAR Piemonte: Sentenza n. 447/2023 in materia di elementi essenziali dell’offerta ed applicabilità del soccorso istruttorio nel Partenariato Pubblico Privato.

Con la recente sentenza del 26 aprile 2022, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito natura e funzione dell’istituto della “garanzia provvisoria” di cui all’art. 93 D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).

In particolare, l’Alto Consesso ha delimitato l’ambito di operatività dell’istituto nelle ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto d’appalto a seguito di formulazione della sola “proposta di aggiudicazione” ex art. 32, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016.

Il sistema delle garanzie nel Codice dei contratti pubblici

 L’ordinamento domestico pone un sistema di garanzie “provvisorie” e “definitive” a tutela della Stazione Appaltante e dell’interesse pubblico alla sottoscrizione del contratto con il miglior offerente possibile.

Le prime (garanzie provvisorie) devono essere prestate nella fase c.d. “procedimentale” di gara, finalizzata alla selezione del miglior offerente, ed operano nella successiva fase c.d. “provvedimentale”, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto.

Le seconde (garanzie definitive) operano nella conclusiva fase di adempimento delle obbligazioni contrattuali.

In particolare, ai sensi dell’art. 93, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, i concorrenti devono presentare, a corredo della propria offerta, “una garanzia fideiussoria, denominata ‘garanzia provvisoria’ pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”.

L’istituto, ai sensi del successivo comma 6, “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del D. Lgs. n. 6 settembre 2011, n. 159[1]; lo svincolo è automatico “al momento della sottoscrizione del contratto”.

La giurisprudenza ha da tempo chiarito la natura esclusivamente non sanzionatoria del meccanismo, che costituisce obbligazione di garanzia di fonte legale imposta per la partecipazione alla gara, in quanto indice di serietà ed affidabilità dell’offerta.

Nell’eventualità patologica di mancata sottoscrizione del contratto, poi, la garanzia diviene rimedio di autotutela con funzione compensativa, consentendo all’Amministrazione di incamerare il quantum prestato a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale.

L’operatività dell’istituto presuppone un mero “fatto” dell’offerente consistente nella violazione delle regole di gara: ne discende la configurazione come responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità.

Il sistema delle garanzie pubblicistiche è infine completato dalla previsione della garanzia definitiva di cui all’art. 103 D. Lgs. n. 50/2016.

La norma opera nella fase di esecuzione, onerando l’appaltatore, ai fini della sottoscrizione del contratto, della costituzione di una garanzia – per l’appunto denominata “definitiva” -, a sua scelta sotto forma di cauzione o di fideiussione, pari al 10% dell’importo contrattuale.

La finalità in tal caso consiste nella garanzia “dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore” (art. 103, comma 1).

Il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria

 Con Sentenza parziale 4 gennaio 2022 n. 26, la Sezione IV del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria una questione interpretativa legata all’ambito di operatività dell’istituto della “garanzia provvisoria” di cui all’art. 93 D. Lgs. n. 50/2016.

In particolare, l’Alto Consesso è stato chiamato a chiarire se detta garanzia copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto ovvero anche quelli che hanno luogo nel periodo antecedente compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

La questione è stata risolta mediante il richiamo ai criteri generali di interpretazione della Legge, di cui all’art. 12 delle Preleggi[2] (Disposizioni preliminari al Codice Civile).

In primo luogo, sul piano dell’interpretazione letterale, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato come il comma 6 dell’art. 93 stabilisce chiaramente che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto “dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario”.

Il duplice riferimento sia all’aggiudicazione sia all’affidatario delimita inequivocabilmente l’ambito di operatività della previsione, che non può che trovare applicazione in momento successivo all’aggiudicazione definitiva.

Sul piano dell’interpretazione teleologica, poi, l’evoluzione storica della normativa in materia ha dimostrato la volontà del Legislatore di ridurre l’operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale.

Nel passaggio al Codice dei contratti pubblici del 2016, infatti, è venuta meno la facoltà della Stazione Appaltante di escutere, ricorrendone i presupposti, la garanzia provvisoria anche nei confronti dei partecipanti alla procedura di selezione[3].

Ne consegue che un’eventuale estensione del perimetro di operatività del meccanismo rispetto alla formulazione letterale si porrebbe in contrasto con la ratio legis.

A conforto si pone altresì l’interpretazione frutto del criterio sistematico, che rende evidente la distinzione, all’interno del sistema delineato dal Codice, tra fase procedimentale di gara, ove si colloca la proposta di aggiudicazione, e la successiva fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto.

La proposta di aggiudicazione, ricorda infatti l’Adunanza Plenaria, è atto endoprocedimentale non suscettibile di autonoma impugnazione, il cui destinatario è ancora un “concorrente”, ancorché individualizzato; l’aggiudicazione, per contro, è il provvedimento finale di conclusione della procedura di gara, in quanto tale avente rilevanza esterna, la cui adozione vincola, tra l’altro, l’aggiudicatario alla propria offerta per un massimo di sessanta giorni (art. 32, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016).

Infine, anche sul piano dell’interpretazione analogica, la diversità di disciplina e la netta distinzione delle due fasi impedisce di estendere il sistema delle garanzie provvisorie, proprie della fase provvedimentale e dell’aggiudicazione definitiva, all’antecedente fase procedimentale.

Alla luce della natura e delle finalità del sistema pubblicistico della garanzie, l’Adunanza Plenaria ha affermato quindi che la facoltà di escussione della garanzia provvisoria per fatto imputabile all’affidatario – ex art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 – opera nel solo periodo compreso tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto e non anche nel periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione.

In altri termini, l’unico destinatario dell’eventuale escussione della garanzia è l’aggiudicatario.

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1]La previsione è frutto della novella introdotta dall’art. 59, comma 1, lett. d), D. Lgs. n. 56/2017, che ha espunto dal citato comma 6 il riferimento all’elemento soggettivo del fatto dell’affidatario: nella formulazione previgente, infatti, la garanzia copriva le sole ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto riconducibili “ad una condotta connotata da dolo o colpa grave”.
[2]La norma, rubricata “Interpretazione della legge”, introduce quattro distinti criteri: i) il criterio letterale, ii) il criterio teleologico della c.d. ratio legis, iii) il criterio sistematico e iv) il criterio dell’interpretazione analogica.
[3]
Il previgente Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 163/2006) prevedeva un articolato sistema di garanzie, operante anche nella fase procedimentale di gara: infatti, l’art. 48 disciplinava il c.d. “controllo a campione”, in virtù del quale le Stazioni Appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste, dovevano richiedere ad alcuni offerenti (pubblicamente sorteggiati) prova del possesso dei requisiti speciali di gara.

IL “SOCCORSO FINANZIARIO” IN FAVORE DELLE SOCIETA’ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA

La tematica relativa alle operazioni riconducibili al “soccorso finanziario” risulta estremamente attuale, anche in ragione del periodo di pandemia da Covid-19 e delle disposizioni introdotte dal c.d. “Decreto Semplificazioni” (art. 10, comma 6 bis, del D.L. n. 77 del 2021[1] conv. in L. n. 108 del 2021).

La normativa

L’art 14, comma 5, del D. Lgs. n. 175/2016 (TUSP: Testo Unico sulle Società a Partecipazione Pubblica) prevede il divieto del c.d. “soccorso finanziario”: “Le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009[2], n. 196 non possono, salvo quanto previsto dagli articoli 2447 e 2482-ter del codice civile, sottoscrivere aumenti di capitale, effettuare trasferimenti straordinari, aperture di credito, né rilasciare garanzie in favore di società partecipate, con esclusione delle società quotate e degli istituti di credito, che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali. Sono in ogni caso consentiti i trasferimenti straordinari delle società di cui al primo periodo, a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma […] purché le misure indicate siano contemplate in un piano di risanamento”. 

Il piano di risanamento deve essere approvato dall’Autorità di regolazione di settore (ove esistente) e comunicato alla Corte dei Conti con le modalità di cui all’art. 5 del TUSP e contemplare il raggiungimento dell’equilibrio finanziario entro tre anni.
Il primo periodo dell’art. 14, comma 5, del TUSP introduce, dunque, la regola generale del divieto di “soccorso finanziario”, seppur temperata dalla previsione del secondo periodo che ammette alcune esclusioni.  

La giurisprudenza della Corte dei Conti

La Corte dei Conti si è più volte pronunciata sull’ammissibilità degli interventi attuati a sostegno di organismi partecipati, affrontando in particolare la natura dei rapporti finanziari sussistenti tra enti pubblici e società partecipate.  

Sul tema, con la recente Deliberazione n. 31/2022, la Corte dei Conti Sez. Reg. di Controllo per la Lombardia ha chiarito che secondo le norme di diritto comune (che si applicano altresì alle società partecipate), nelle società di capitali – per le obbligazioni sociali – risponde solamente la società con il relativo patrimonio (ex artt. 2325 e 2462 c.c.). Dunque, in assenza di specifica deroga normativa, anche il socio pubblico – analogamente ad ogni altro socio – rimane esposto nei limiti della quota capitale detenuta[3]

Del resto, la questione è stata più volte affrontata dalla medesima Corte, la quale è giunta a consolidare l’orientamento secondo cui non sussiste a carico del socio pubblico – anche se unico socio – alcun obbligo di procedere al ripiano delle perdite né all’assunzione diretta dei debiti di una società partecipata[4]

In particolare, la Corte, tramite la citata Deliberazione ha rammentato che “da tempo il legislatore ha previsto che il “soccorso finanziario” nei confronti degli organismi partecipati rimane, anzitutto, precluso allorché si versi nella condizione di reiterate perdite di esercizio”, confermando il disposto dell’art 14, comma 5, del TUSP. 

Tale norma, del resto, esclude direttamente la possibilità di ricorrere al “soccorso finanziario” quale particolare forma di ripiano degli squilibri e conseguente integrazione delle perdite delle società “in mano pubblica”, da parte dell’ente partecipante, a favore delle partecipate versanti nelle menzionate condizioni di dissesto. 

La regola ha la funzione di cristallizzare l’abbandono della logica di “salvataggio obbligatorio” degli organismi in condizione di irrimediabile dissesto, anche per uniformità alle norme europee che vietano ai soggetti operanti nel mercato di fruire di un diverso trattamento, coincidente con l’attribuzione di diritti speciali od esclusivi[5]

Invece, a sostegno delle società partecipate e con riferimento all’emergenza derivante dalla pandemia da Covid-19, nel 2021 è entrata in vigore una previsione finalizzata a limitare gli effetti economici conseguenti a tale crisi: il Legislatore ha stabilito che l’esercizio dell’anno 2020 non si computa nel calcolo del triennio ai fini dell’applicazione dell’articolo 14, comma 5, né ai fini dell’applicazione dell’articolo 21 del TUSP[6] (art. 10, comma 6 bis, del D.L. n. 77 del 2021[7] conv. in L. n. 108 del 2021). 

Inoltre, la Deliberazione n. 31/2022 specifica testualmente che “la neutralizzazione del divieto di sostegno finanziario prevista dal legislatore, nel decreto semplificazioni del 2021, è una misura a favore delle partecipate che, in ragione della pandemia, abbiano dichiarato perdite di esercizio”; tuttavia, tale previsione non deve e “non può costituire uno strumento per eludere e aggirare i divieti previsti, per le società in perdita ultratriennale, dal regime ordinario”. 

La ratio del divieto di “soccorso finanziario” generalizzato

Dunque, laddove non risultano riscontrabili condizioni di pacifica ed evidente straordinarietà nonché motivazioni riconducibili agli stretti profili corrispondenti, il “soccorso finanziario” non è ammesso poiché rappresenterebbe un’elusione dell’intento del Legislatore di razionalizzazione societaria in ambito pubblico. Quest’ultima resta, dunque, la regola generale in tema di soccorso finanziario in favore di organismi a partecipazione pubblica. 

In relazione agli interventi straordinari, la Corte dei Conti, Sez. Reg. di Controllo per il Veneto, con la Deliberazione n. 18/2021 ha disposto che la motivazione di tali interventi deve dare conto delle ragioni fattuali e giuridiche “dello specifico interesse pubblico perseguito in relazione ai propri scopi istituzionali” con esplicitazione delle “ragioni economico-giuridiche dell’operazione le quali, dovendo necessariamente essere fondate sulla possibilità di assicurare una continuità aziendale finanziariamente sostenibile, non possono non implicare […] una previa e adeguata verifica delle criticità che generano le perdite, […] nonché una compiuta valutazione circa l’opportunità di conservazione in vita dell’organismo partecipato o del semplice mantenimento della partecipazione”. 

In conclusione deve ritenersi fortemente limitata – per le amministrazioni locali – l’ammissibilità di interventi a sostegno di organismi partecipati, mediante erogazione di disponibilità finanziarie a fondo perduto, che appaiono privi quantomeno di una puntuale prospettiva di recupero dell’economicità e dell’efficienza della gestione dei soggetti beneficiari[8].

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1]D.L. 31 maggio 2021, n. 77 c.d. “Decreto Semplificazioni”.
[2]La norma, al comma 2, fa riferimento ad amministrazioni pubbliche, enti ed altri soggetti che costituiscono il settore istituzionale delle amministrazioni pubbliche individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), sulla base delle definizioni di cui agli specifici regolamenti comunitari. In particolare l’art. 1, comma 3, L. 31 dicembre 2009 n. 196 prevede che “la ricognizione delle amministrazioni pubbliche di cui al comma 2 è operata annualmente dall’ISTAT con proprio provvedimento e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale entro il 30 settembre”.
[3]
Solo in ipotesi particolari, infatti, è prevista – in via eccezionale – la responsabilità illimitata del socio unico (art. 2325, comma 2, e art. 2462, comma 2, c.c.).
[4]A tal proposito, Corte dei Conti, Sez. Reg. di Controllo per la Lombardia, Deliberazione n. 410/2016/PRSE; cfr. referto Sez. delle Autonomie di cui alla Deliberazione n. 27/SEZAUT/2016/FRG; Sez. Reg. di Controllo per la Lombardia/64/2021/PAR, e Sez. Reg. di Controllo per il Piemonte, Deliberazione n. 56/2021/SRCPIE/PRSE.
[5]Sul punto, Corte dei Conti, Sez. Reg. di Controllo per la Lombardia, Deliberazione n. 296/2019.
[6]
Recante “Norme finanziarie sulle società partecipate dalle amministrazioni locali”, il quale disciplina il fenomeno dell’accantonamento per perdite ed in particolare, al comma 1, dispone che “nel caso in cui società partecipate dalle pubbliche amministrazioni locali comprese nell’elenco di cui all’articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, presentino un risultato di esercizio negativo, le pubbliche amministrazioni locali partecipanti, che adottano la contabilità finanziaria, accantonano nell’anno successivo in apposito fondo vincolato un importo pari al risultato negativo non immediatamente ripianato, in misura proporzionale alla quota di partecipazione”.
[7]D.L. 31 maggio 2021 n. 77 (c.d. “Decreto Semplificazioni”).
[8]Sul punto, Corte dei Conti, Sez. Reg. di Controllo per la Liguria, Deliberazione n. 18/2021.

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