Con la Sentenza n. 746 in data 09.09.2022, pronunciata nel giudizio R.G. n. 1/2022, il TAR per la Liguria ha accolto la domanda di risarcimento danni presentata da Policlinico di Monza S.p.A., assistita dallo Studio Legale DAL PIAZ, contro la Regione Liguria per la mancata aggiudicazione della gara per la concessione della gestione degli ospedali di Albenga e Cairo Montenotte (per un valore complessivo di oltre 410 milioni di euro).
In tale pronuncia il Giudice Amministrativo, confermando l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta dalla Regione in favore dell’Istituto Ortopedico Galeazzi, afferma importanti principi in tema di responsabilità della Pubblica Amministrazione.
Il fatto e la vicenda processuale[1]
La procedura, per la concessione della gestione dell’Ospedale Santa Maria della Misericordia di Albenga e dell’Ospedale San Giuseppe di Cairo Montenotte, è stata indetta dalla Regione Liguria nel 2019.
La gara era stata aggiudicata all’Istituto Ortopedico Galeazzi (Gruppo San Donato) a seguito dell’espletamento del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, con uno scarto sul punteggio finale di meno di tre punti tra i due (unici) concorrenti; Policlinico di Monza quindi si era classificata seconda.
Policlinico, con lo Studio Legale DAL PIAZ, aveva presentato un primo ricorso innanzi al TAR per la Liguria per l’annullamento dell’aggiudicazione, lamentando l’errata valutazione dell’offerta anormalmente bassa presentata dal Galeazzi.
Il TAR per la Liguria aveva accolto il ricorso annullando l’aggiudicazione[2], sennonché, nel gennaio del 2020, la Regione aveva nuovamente assegnato la gara al Galeazzi a seguito del rinnovato espletamento della verifica di anomalia dell’offerta: Policlinico, quindi, aveva ancora contestato innanzi al TAR tale affidamento per insostenibilità economica dell’offerta, con riferimento alle sovrastimate previsioni del business plan aggiudicatario.
Anche tale giudizio ed il successivo appello avanti il Consiglio di Stato (nell’ambito del quale è stata anche disposta una consulenza tecnica per verificare il piano economico del Galeazzi che ne ha confermato la grave anomalia) sono stati vinti dalla Policlinico di Monza[3].
Nonostante ben tre pronunce affermassero chiaramente che Policlinico dovesse essere riconosciuta legittima aggiudicataria della concessione, la Regione Liguria non ha mai proceduto in tal senso e, con D.G.R. n. 852 in data 28.09.2021, ha incaricato la Stazione Unica Appaltante Regionale (S.U.A.R.) di procedere alla revoca della gara a seguito della nuova organizzazione “post-pandemica” della sanità regionale (secondo il programma c.d. “Restart”) e di adeguare le strutture sanitarie utilizzando i fondi del P.N.R.R.; la revoca è stata disposta dalla S.U.A.R. nel dicembre del 2021.
Pertanto, con nel giudizio R.G. n. 1/2022 innanzi il TAR per la Liguria, Policlinico ha domandato, oltre all’annullamento della citata D.G.R., il risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione della procedura.
La Sentenza n. 746/2022 del TAR Liguria
La Prima Sezione del TAR per la Liguria, con Sentenza n. 746 in data 09.09.2022, ha riconosciuto la legittimità della domanda risarcitoria.
In merito all’annullamento della D.G.R., il TAR ha ritenuto che la Regione potesse legittimamente revocare la procedura in via di autotutela, ai sensi dell’art. 21-quinquies della L. 241/1990, trattandosi di una valutazione di merito non sindacabile in sede di giudizio, e non manifestamente illogica o irrazionale, posto che è stata motivata con riferimento all’esigenza di riorganizzare la rete sanitaria regionale a seguito dell’evento pandemico.
Al riguardo, il Collegio non ha comunque mancato di rilevare la “coincidenza, per quanto effettivamente singolare”[4] che la revoca sia stata assunta subito dopo che la Regione ha appreso l’esito sfavorevole della CTU avente ad oggetto l’insostenibilità dell’offerta economica aggiudicataria, disposta dal Consiglio di Stato nel giudizio di appello promosso dalla Regione stessa, nel quale quest’ultima aveva chiesto di confermare l’affidamento al Galeazzi.
Circa l’anomalia dell’offerta aggiudicataria, il TAR ha confermato gli esiti dei precedenti giudizi riconoscendo l’illegittimità dell’operato della Regione Liguria ed affermando, in più passaggi, che “è evidente che, se la stazione appaltante avesse operato legittimamente, nel febbraio 2019 o, al più tardi, nel gennaio 2020 (dopo la rinnovata verifica dell’anomalia dell’offerta), Istituto Ortopedico Galeazzi s.p.a. sarebbe stata estromessa dalla procedura e la gara sarebbe stata aggiudicata a Policlinico di Monza s.p.a., in quanto seconda classificata in graduatoria”.
Nella Sentenza è stata definita “palese” la colpa della Regione per aver adottato atti illegittimi, e gli errori commessi dal RUP e dalla Commissione giudicatrice in ogni fase della gara sono stati dichiarati addirittura rimproverabili e non scusabili.
Pertanto, il TAR ha riconosciuto che, a seguito della revoca della procedura, Policlinico ha definitivamente perso qualsiasi possibilità di ottenere l’affidamento e, di conseguenza, ha diritto al risarcimento per il danno derivante dagli atti di aggiudicazione illegittimi emanati dalla Regione.
La responsabilità dell’Amministrazione non deriva, dunque, dalla revoca della gara bensì dalla mancata aggiudicazione in favore di Policlinico derivante da atti di aggiudicazione illegittimi e reiteratamente emanati.
Relativamente al nesso di causalità sussistente tra le condotte dell’Amministrazione e il danno subito da Policlinico, il Collegio ha specificato che nel giudizio amministrativo, dovendosi accertare il nesso causale applicando lo standard probatorio consistente nella regola della “preponderanza dell’evidenza”, nel caso di specie “deve ritenersi che l’atto di revoca non costituisca un fattore sopravvenuto idoneo ad interrompere il rapporto eziologico tra i provvedimenti viziati annullati dal T.A.R. e l’evento lesivo, consistito nell’omessa aggiudicazione della gara a Policlinico in un momento anteriore alla decisione regionale di mutare la configurazione dell’ospedale cairese per via della sopravvenuta situazione sanitaria”.
Il TAR, ritenuto praticamente certo che se la Regione non avesse affidato illegittimamente la procedura per due volte (prima di revocarla dopo quasi due anni dalla seconda determina di aggiudicazione) Policlinico sarebbe divenuta affidataria, ha quindi dichiarato sussistente detto nesso causale.
Anche il nesso di condizionamento giuridico tra l’evento e le conseguenze dannose risarcibili è stato ritenuto sussistente dal TAR in base ai criteri di cui all’art. 1223 c.c. (richiamato dall’art. 2056 c.c. in materia di responsabilità aquiliana) per cui i danni sono risarcibili qualora siano “conseguenza immediata e diretta dell’illecito”.
In particolare, nella Sentenza viene citato il consolidato orientamento giurisprudenziale[5] che mette in relazione tale formula con la teoria della causalità adeguata, ritenendo che siano ristorabili i danni conseguenza dell’illecito secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit e, pertanto, anche quelli mediati ed indiretti che rientrano nella serie delle conseguenze normali ed ordinarie del fatto.
Il TAR ha affermato che nel caso di specie “è indubitabile che la mancata tempestiva aggiudicazione della concessione del servizio di gestione degli ospedali abbia precluso a Policlinico il conseguimento di un lucro”.
Quindi, secondo il Collegio, la Regione Liguria, mediante l’illegittima duplice aggiudicazione, ha impedito a Policlinico di conseguire il lucro derivante dal rapporto concessorio, posto che anche in caso di successiva revoca della procedura la Società avrebbe comunque potuto gestire le strutture fino al dicembre 2021 e percepire l’indennizzo previsto ex lege in caso di revoca del contratto in corso di esecuzione.
Il Collegio ha quantificato il danno da lucro cessante, comprendente il profitto perso che Policlinico avrebbe ricavato dall’esecuzione del contratto, ed il danno curriculare, avendo la Società subito un pregiudizio anche per il mancato arricchimento della propria storia professionale, con conseguente perdita di competitività in procedure analoghe[6].
La Regione è stata così condannata al risarcimento di oltre 310.000 € a titolo di mancato utile (oltre che al pagamento di interessi legali, spese di lite, imposta e contributo unificato), parametrati dal TAR sul guadagno che Policlinico avrebbe conseguito, quantificato mediante valutazione equitativa ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c., sulla base del piano economico finanziario presentato dalla Società.
Studio Legale DAL PIAZ
[1]Per un approfondimento si rinvia all’articolo pubblicato dopo la vittoria al Consiglio di Stato, consultabile al seguente link: https://studiolegaledalpiaz.it/blog/policlinico-di-monza-s-p-a-con-il-patrocinio-dello-studio-legale-dal-piaz-vince-definitivamente-in-consiglio-di-stato-il-contenzioso-relativo-alla-concessione-degli-ospedali-liguri/
[2]TAR per la Liguria, Sez. II, 13.08.2019 n. 688.
[3]TAR per la Liguria, Sez. I, 13.06.2020 n. 371; Consiglio di Stato, Sez. V, 11.10.2021 n. 6820.
[4]Definita dal TAR nel pronunciamento in questione anche come “indubbiamente curiosa”.
[5]Ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 06.03.2018 n. 1457; Cassazione Civile, Sez. II, 09.12.2015 n. 24850; id., 24.04.2012 n. 6474; Cassazione Civile, Sez. III, 04.07.2006 n. 15274.
[6]Ex multis: Consiglio di Stato, Sez. V, 03.03.2021 n. 1803; id., 23.08.2019 n. 5803; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 12.05.2017 n. 2.