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DIFETTO DI GIURISDIZIONE IN TEMA DI APPALTI PUBBLICI: SEZIONI UNITE della CORTE di CASSAZIONE ORDINANZA n. 19598 del 18.09.2020

DIFETTO DI GIURISDIZIONE IN TEMA DI APPALTI PUBBLICI

 

SEZIONI UNITE della CORTE di CASSAZIONE

ORDINANZA n. 19598 del 18.09.2020

 

 

Con la recentissima Ordinanza interlocutoria n. 19598 del 18.09.2020 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno effettuato un rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea su tre questioni in materia di “difetto di tutela giurisdizionale” nell’ambito degli appalti pubblici relativamente ad un contenzioso in cui è presente lo Studio Legale Dal Piaz.

L’Ordinanza risulta particolarmente significativa in quanto si pone in netto contrato con la giurisprudenza formatasi in seno alle stesse Sezioni Unite a seguito della Sentenza della Corte Costituzionale n. 6 del 2018.

 

IL CASO

Una Pubblica Amministrazione indiceva una procedura di gara, da aggiudicare in base al criterio dell’offerta più vantaggiosa, volta ad individuare un’agenzia per il lavoro cui affidare la somministrazione temporanea di personale.

Nel bando di gara era prevista una “soglia di sbarramento” alle offerte tecniche, il cui superamento era necessario per partecipare al prosieguo della gara.

La ricorrente, esclusa per il mancato superamento della “soglia di sbarramento”, impugnava dinanzi al competente T.A.R. la propria esclusione, deducendo una serie di vizi (tra cui, l’irragionevolezza dei punteggi tecnici, l’inadeguata determinazione dei criteri e l’illegittima nomina della commissione di gara).

Il T.A.R., pur rigettando le eccezioni sollevate dall’Amministrazione e dall’aggiudicataria in ordine alla legittimazione della ricorrente a proporre i motivi di ricorso (eccezioni argomentate sul presupposto che quest’ultima era stata esclusa dalla gara per insufficienza della propria offerta tecnica), respingeva l’impugnazione nel merito.

La ricorrente proponeva appello e l’aggiudicataria interponeva appello incidentale, censurando la Sentenza nella parte in cui aveva ritenuto ammissibili (pur avendole respinte nel merito) le censure volte ad ottenere il travolgimento della gara, laddove invece avrebbero dovuto essere ritenute inammissibili poiché proposte da un soggetto che era stato escluso dalla procedura.

Il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello incidentale, stabiliva che la ricorrente non era legittimata a proporre motivi di ricorso volti ad ottenere il travolgimento della gara, in quanto ne era stata esclusa ed essendo per tale ragione “portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque altro operatore economico del settore che non ha partecipato alla gara”.

Avverso tale Sentenza la ricorrente proponeva ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione sotto i profili della violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e del diniego di accesso alla tutela medesima.

 

IL PROBLEMA DELL’INDIVIDUAZIONE DEI

MOTIVI INERENTI ALLA GIURISDIZIONE

Muovendo dal concetto di giurisdizione, il principale tema controverso riguarda la sussumibilità del c.d. “divieto di tutela giurisdizionale” (ancorché non accertata o non ancora accertata, nel giudizio in esame), derivante dalla difforme interpretazione, e conseguente applicazione, della normativa comunitaria da parte di organi giurisdizionali interni rispetto a quella fornita dalla Corte di Giustizia, alternativamente sotto la fattispecie della violazione di legge oppure quella del motivo “inerente alla giurisdizione”.

Le conseguenze pratiche sono rilevanti: nel primo caso, la vertenza può essere sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite, mentre, nel secondo caso, residua unicamente, de jure condito, lo strumento dell’azione di risarcimento del danno nei confronti dello Stato.

L’orientamento attualmente vigente (almeno fino alla pubblicazione dell’Ordinanza in commento) è stato scolpito dalla Sentenza n. 6 del 2018 della Corte Costituzionale, secondo la quale alle Sezioni Unite, in sede di controllo di giurisdizione, è precluso di intervenire in caso di violazione di norme dell’Unione e della CEDU, la quale, invero, integrerebbe una semplice violazione di legge.

La Consulta, consapevole dell’esistenza (e della rilevanza, anche nell’ottica dell’armonizzazione comunitaria) del problema e della necessità di apportare specifici rimedi, ha auspicato l’introduzione di una nuova ipotesi di revocazione della Sentenza ex art. 395 c.p.c..

La suddetta impostazione, con la quale è stata fornita un’interpretazione dell’art. 111, comma 8, Cost. (a norma del quale, si rammenta, “contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”), è stata immediatamente accolta anche dalle Sezioni Unite (che precedentemente aderivano ad un orientamento opposto) ed applicata, tra l’altro, in materia di esclusione e di aggiudicazione di appalti pubblici.

Le Sezioni Unite, con l’Ordinanza in oggetto, muovendo dalla considerazione secondo cui costituisce primaria esigenza di sistema quella di impedire il consolidamento e la stratificazione di decisioni del Consiglio di Stato contrarie al diritto comunitario, indicano il ricorso per cassazione quale strumento più idoneo per porre rimedio a tali violazioni e rilevano che il giudice nazionale che applica norme nazionali confliggenti con disposizioni comunitarie, come interpretate dalla Corte di Giustizia, esercita un potere giurisdizionale di cui è privo, “per avere compiuto un’attività di diretta produzione normativa non consentita nemmeno al legislatore nazionale”, incorrendo nel vizio di difetto di giurisdizione censurabile dinanzi alle Sezioni Unite ex art. 111, comma 8, Cost..

In altre parole, le Sezioni Unite rivendicano il proprio ruolo, certamente indebolito dalla Corte Costituzionale, di garanti della conforme interpretazione del diritto dell’Unione da parte dei giudici nazionali nonché del rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale: “il ricorso per cassazione costituisc[e] l’estremo rimedio apprestato dall’ordinamento nazionale per evitare la formazione di qualunque giudicato contrario al diritto dell’Unione”.

Per tutte le susesposte ragioni, le Sezioni Unite, sollevando la prima questione pregiudiziale, chiedono alla Corte di Giustizia di prendere posizione circa la conformità alla normativa europea dell’interpretazione dell’art. 111, comma 8, Cost. (e degli artt. 360, comma 1, n. 1, e 362, primo comma, c.p.c. e 110 c.p.a.) risultante dalla Sentenza n. 6/2018 della Corte Costituzionale, nella parte in cui quest’ultima ha stabilito che il rimedio del ricorso per cassazione non può essere utilizzato per impugnare Sentenze del Consiglio di Stato che si fondino su un’interpretazione di leggi nazionali confliggenti con quella della Corte di Giustizia.

 

LA QUESTIONE DELLA PROPONIBILITÀ DEL RINVIO

PREGIUDIZIALE DA PARTE DELLE SEZIONI UNITE

L’eventuale decisione della Corte di Giustizia in senso conforme a quanto prospettato nell’Ordinanza di rinvio risulterebbe contraddittoria, ed anche svuotata di significato pratico, se non accompagnata da un’analoga statuizione sulla seconda questione pregiudiziale sollevata dalle Sezioni Unite, volta a censurare l’orientamento giurisprudenziale secondo cui non è proponibile ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione avverso le Sentenze del Consiglio di Stato nei casi in cui quest’ultimo abbia omesso di effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia e che, in aggiunta, preclude alle Sezioni Unite la possibilità stessa di effettuare direttamente il rinvio pregiudiziale.

Tale ultima tesi, vale la pena evidenziarlo, era stata avallata in tempi recentissimi dalle stesse Sezioni Unite, che, con Sentenza n. 6460 del 06.03.2020 avevano espressamente affermato che “difetta in radice il potere di questa Corte di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, omesso dal Consiglio di Stato nella sentenza impugnata, siccome spetta a queste Sezioni Unite solo di vagliarne il rispetto dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, senza che, su tale attribuzione di controllo, siano evidenziabili norme dell’Unione Europea su cui possano ipotizzarsi quesiti interpretativi”.

 

LA LEGITTIMAZIONE DEL CONCORRENTE ESCLUSO

A CONTESTARE LA GARA

La terza questione oggetto di rinvio pregiudiziale, il cui esito orienterà, con ogni probabilità, le decisioni dei giudici amministrativi, concerne specificamente la legittimazione del concorrente che, pur essendo in possesso dei requisiti di ammissione alla gara, ne sia stato escluso a causa dell’insufficiente valutazione dell’offerta tecnica, a proporre motivi di ricorso volti a travolgere la gara stessa.

Il tema contribuisce peraltro ad arricchire la nozione evolutiva dell’interesse ad agire.

La ragione del rinvio pregiudiziale trova fondamento nella possibile violazione da parte del Consiglio di Stato dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia in alcuni precedenti (05.09.2019, C-333/18, LOMBARDI; 05.04.2016, C-689/13, PULIGIENICA; 04.07.2013, C. 100/12, FASTWEB) secondo i quali il concorrente escluso è comunque legittimato a proporre censure volte a travolgere la gara poiché non sarebbe possibile escludere a priori l’irregolarità delle offerte dell’aggiudicataria e di altri eventuali partecipanti, con la conseguenza che, se accertata, l’Amministrazione dovrebbe indire una nuova gara, alla quale potrebbe partecipare anche il concorrente escluso dalla prima procedura.

Nello specifico, le Sezioni Unite interrogano la Corte di Giustizia circa l’applicabilità dei principi espressi nelle citate decisioni, le quali, invero, avevano ad oggetto il possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente escluso e dell’aggiudicatario. Nel caso dell’Ordinanza in commento, invece, come detto, l’impugnazione consegue l’esclusione, cui è necessariamente preceduto l’accertamento della sussistenza dei requisiti di partecipazione, dovuta all’insufficienza dell’offerta tecnica ed al conseguente mancato superamento della “soglia di sbarramento”.

 

CONCLUSIONI

Le decisioni della Corte di Giustizia incideranno tanto su questioni di portata generale, come quella riguardante i limiti del ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione o del potere (o dovere) dei giudizi nazionali di operare il rinvio pregiudiziale, potenzialmente riguardanti diversi settori del diritto, quanto sul tema specifico, di particolare rilevo ed attualità a livello italiano ed europeo, nel presente contesto economico, degli appalti pubblici.

Proprio in tale ultima materia, potrebbe, peraltro, intervenire un nuovo revirement giurisprudenziale, pochissimi anni dopo quello avvenuto per effetto della richiamata Sentenza n. 6/2018 della Corte Costituzionale.

 

Studio Legale DAL PIAZ

DECRETO SEMPLIFICAZIONI N. 76/2020 E LEGGE DI CONVERSIONE N. 120/2020: LE NOVITÀ IN MATERIA DI APPALTI E CONTRATTI PUBBLICI

DECRETO SEMPLIFICAZIONI N. 76/2020 E LEGGE DI CONVERSIONE N. 120/2020: LE NOVITÀ IN MATERIA DI APPALTI E CONTRATTI PUBBLICI

 

LE MODIFICHE AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

D.Lgs. n. 50/2016

 

Indice degli argomenti trattati

  • AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA
    • Articolo 1, commi 1 e 2, D.L. n. 76/2020 – PROCEDURE IN DEROGA
    • Articolo 1, comma 2, D.L. n. 76/2020 – AVVISI RELATIVI ALLE PROCEDURE SOTTOSOGLIA
    • Articolo 1, comma 3, D.L. n. 76/2020 – CRITERI DI AGGIUDICAZIONE PER LA PROCEDURA NEGOZIATA
    • Articolo 1, comma 1, D.L. n. 76/2020 – TERMINI OBBLIGATORI DI CONCLUSIONE DELLE PROCEDURE E RESPONSABILITÀ DEL RUP E DELL’OE
    • Articolo 1, commi 3 e 4, D.L. 76/2020 – PRINCIPI IN MATERIA DI DETERMINA SEMPLIFICATA, OFFERTE ANOMALE E GARANZIE

 

  • MOTIVAZIONE DELL’AFFIDAMENTO

 

  • PRINCIPI COMUNI NEGLI AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA

3.1) Articolo 1, comma 2, lett. b) D.L. n. 76/2020 – IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

 

  • INDAGINI DI MERCATO ED ELENCO FORNITORI

4.1) Articolo 1, comma 2, lett. b), D.L. n. 76/2020

  • CLAUSOLA SOCIALE

 

  • AFFIDAMENTI SOPRASOGLIA
    • Articolo 2, comma 1, D.L. n. 76/2020
    • TERMINI OBBLIGATORI DI CONCLUSIONE DELLE PROCEDURE e RESPONSABILITÀ DEL RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO E DELL’OPERATORE ECONOMICO
    • Articolo 2, comma 2, D.L. n. 76/2020 – PROCEDURE APPLICABILI
    • Articolo 2, comma 3, D.L. n. 76/2020 – NUOVE FATTISPECIE PER UTILIZZO DELLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO DI CUI ALL’ARTICOLO 63 D.LGS. N.50/2016
    • Articolo 2, comma 3, D.L. n. 76/2020 – NUOVE FATTISPECIE PER UTILIZZO DELLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO DI CUI ALL’ARTICOLO 63 D.LGS. N.50/2016
    • Articolo 2, comma 4, D.L. n. 76/2020 – PROCEDURA DEROGATORIA «GENERALE»
    • Articolo 2, comma 5, D.L. n. 76/2020 – RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO
    • Articolo 2, comma 6, D.L. n. 76/2020 – DIRITTO DI ACCESSO CIVICO
    • Articolo 2-bis, D.L. n. 76/2020 – RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI IMPRESE (RTI)

 

  • VERIFICHE ANTIMAFIA E PROTOCOLLI DI LEGALITÀ
    • Articolo 3, D.L. n. 76/2020

 

  • CONCLUSIONE DEI CONTRATTI
    • Articolo 4, D.L. n. 76/2020

 

  • RESPONSABILITÀ ERARIALE DEI FUNZIONARI PUBBLICI

9.1) Articolo 21, D.L. n. 76/2020

 

  • RICORSI GIURISDIZIONALI
    • Articolo 4, comma 2, D.L. n. 76/2020 – ONERE MOTIVAZIONALE DELLA SOSPENSIONE CAUTELARE
    • Articolo 4, comma 3, D.L. n. 76/2020 – LIMITI ALLA CADUCAZIONE DEL CONTRATTO
    • Articolo 4, comma 4, lett. a), D.L. n. 76/2020 – MODALITÀ DI DEFINIZIONE DELLE CONTROVERSIE
    • 4, comma 4, lett. b), D.L. n. 76/2020 – PUBBLICAZIONE SENTENZE E DISPOSITIVI

 

  • SERVIZI DI PULIZIA O LAVANDERIA IN AMBITO SANITARIO
    • 4-bis, D.L. n. 76/2020

 

  • SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE DELL’OPERA PUBBLICA

12.1) Articolo 5, D.L. n. 76/2020

 

  • COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO
    • Articolo 6, comma 1, D.L. n. 76/2020
    • Articolo 6, comma 2, D.L. n. 76/2020 – I COMPONENTI DEL COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO
    • Articolo 6, comma 3, D.L. n. 76/2020 – LE DECISONI DEL COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO

 

  • ALTRE DISPOSIZIONI URGENTI
    • Articolo 8, D.L. n. 76/2020

 

  • RIEPILOGO DELLE MODIFICHE ED INTEGRAZIONI AL

CODICE CONTRATTI PUBBLICI

 

  • DURC E DOCUMENTO RELATIVO A CONGRUITÀ INCIDENZA DELLA MANODOPERA
    • Articolo 8, comma 10 e 10-bis, D.L. n. 76/2020

 

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Il Decreto-legge del 16 luglio 2020 n. 76, recante: «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale», recentemente intervenuto a modificare il Codice dei contratti pubblici, è entrato in vigore il 15 settembre 2020 nella versione convertita dalla Legge n. 120 del 2020.

 

*

 

  • AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA.
    • Articolo 1, commi 1 e 2, D.L. n. 76/2020 – PROCEDURE IN DEROGA

Le novità più significative interessano gli AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA.

Il legislatore ha inteso introdurre tali modifiche temporanee “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del  COVID-19.

Per gli AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021, è prevista la deroga temporanea delle norme di cui all’articolo 36, comma 2, e all’articolo 157, comma 2, del Codice dei contratti pubblici. In questi casi si applica quanto previsto dal successivo comma 2 dell’articolo 1 D.L. n. 76/2020 che prevede le seguenti procedure in deroga:

  1. a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, inclusi i servizi di ingegneria e architettura e attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro;
  2. b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del D.Lgs. n. 50/2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie comunitarie di cui all’articolo 35 del D.Lgs. n. 50/2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero previa consultazione di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero previa consultazione di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie comunitarie di cui all’articolo 35 del D.Lgs. n. 50/2016.

Circa l’obbligatorietà o meno del rispetto delle disposizioni di cui all’articolo 1, comma 2, lett. a) e b) si registra l’interpretazione dell’Anac[1] che lascia aperta la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure ordinarie, previa adeguata motivazione. Osserva Anac, al riguardo, che: “sebbene l’art. 2 del dl. non abbia fatto salva la richiamata facoltà, la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno.”

Mentre, l’Istituto per la Finanza e l’Economia Locale (IFEL), fondazione dell’ANCI, al riguardo, ritiene che: “il decreto legge, nell’introdurre un temporaneo regime derogatorio in materia di affidamenti non impedisca alle stazioni appaltanti di utilizzare le procedure ordinarie in luogo di quelle “accelerate” disciplinate dal decreto stesso. Tuttavia, si consiglia che questa opzione sia congruamente motivata dalla stazione appaltante che l’adotta: a) in relazione al rispetto del principio di non aggravamento del procedimento; b) in relazione al rispetto dei termini di conclusione del procedimento espressamente previste con norma perentoria dal D.L. 76/2020; c) in relazione agli obiettivi di incentivazione degli investimenti e di argine alle ricadute economiche negative seguite all’emergenza COVID.”[2]

COMMENTO – In realtà, considerata la lettera dell’articolo 1, riteniamo che il D.L. n.76/2020 introduca (temporaneamente) delle procedure derogatorie, rispetto al Codice dei contratti pubblici, che le stazioni appaltanti sono tenute ad osservare, stante la finalità di accelerare le procedure sottosoglia per gli affidamenti pubblici e quindi di incentivare la ripresa economica. D’altra parte, le stazioni appaltanti avrebbero la possibilità di procedere comunque all’affidamento diretto tramite acquisizione di preventivi, tutelandosi e rispettando così i principi di cui all’art. 30 D.Lgs. n. 50/2016 e di rotazione.

 

  • Articolo 1, comma 2, D.L. n. 76/2020 – AVVISI RELATIVI ALLE PROCEDURE SOTTOSOGLIA

Le stazioni appaltanti sono tenute a pubblicare nei rispettivi siti internet istituzionali l’avviso dell’avvio delle procedure negoziate.

Per gli affidamenti diretti fino a 40.000 euro non è obbligatoria la pubblicazione dell’esito della procedura di affidamento, mentre, per gli affidamenti diretti da 40.000 euro fino a 75.000 euro è obbligatoria la pubblicazione dell’esito della procedura, con indicazione dei soggetti invitati.

In tale caso, il legislatore ha modificato l’articolo 36, comma 2, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016, introducendo la previsione generale della non obbligatorietà della pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento diretto di importo inferiore a 40.000 euro.

 

  • Articolo 1, comma 3, D.L. n. 76/2020 – CRITERI DI AGGIUDICAZIONE PER LA PROCEDURA NEGOZIATA

Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi semplificati descritti nell’articolo 32, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.

Invece, nel caso di procedura negoziata senza bando le stazioni appaltanti hanno la possibilità di scegliere quale criterio di affidamento utilizzare, nel rispetto dei principi di trasparenza, di  non  discriminazione e di parità di trattamento: il criterio dell’OEPV, offerta economicamente più vantaggiosa, ovvero il criterio del minor prezzo.

Tuttavia, occorre tenere presenti i casi di cui all’articolo 95, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 in cui persiste l’obbligo di fare ricorso all’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, anche in caso di procedura negoziata:

  1. a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1 fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a);
  2. b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;

b-bis) I contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

COMMENTO – Quindi, il recente intervento è fonte di perplessità e presenta un’evidente discrasia, stante la lettera poco chiara della disposizione in esame. Invero, l’introduzione in sede di conversione (nel comma 3 dell’articolo 1 D.L. n. 76/2020) del rinvio all’art. 95, comma 3, D.Lgs. n.50/2016, comporta il richiamo alle soglie tradizionali dell’affidamento sotto e soprasoglia di 40.000 euro, mentre, nel D.L. n. 76/2020 il legislatore ha innalzato le soglie di affidamento diretto a 75.000 euro. Per cui non è chiaro, nei casi succitati, se l’obbligo di fare ricorso all’offerta economicamente più vantaggiosa sorga a partire dalla soglia di 40.000 euro o da quella di 75.000 euro.

Secondo il nostro parere, il D.L. n. 76/2020 introduce una normativa speciale che incide anche sul Codice degli Appalti, e che pertanto prevale.

 

1.4 ) Articolo 1, comma 1, D.L. n. 76/2020 – TERMINI OBBLIGATORI DI CONCLUSIONE DELLE   PROCEDURE E RESPONSABILITÀ DEL RUP E DELL’OE

In caso di affidamento diretto l’aggiudicazione o l’individuazione del contraente deve avvenire entro 2 mesi dall’atto di avvio del procedimento.

Invece, in caso di procedura negoziata senza bando l’aggiudicazione o l’individuazione del contraente deve avvenire entro 4 mesi dall’atto di avvio del procedimento.

Inoltre, il mancato  rispetto  dei  termini suddetti, la  mancata  tempestiva  stipulazione  del  contratto  e  il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del Rup (responsabile unico del procedimento) per danno erariale. Qualora tali ritardi siano imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

COMMENTO – La norma però non specifica le modalità e i criteri per l’accertamento dell’imputabilità del ritardo all’operatore economico. In ogni caso si tratta di ipotesi di ritardo tipicamente riconducibili alla condotta della stazione appaltante.

 

  • Articolo 1, commi 3 e 4, D.L. 76/2020 – PRINCIPI IN MATERIA DI DETERMINA SEMPLIFICATA, OFFERTE ANOMALE E GARANZIE

Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre semplificata o atto equivalente, con i contenuti di cui all’art. 32, comma 2, del D.Lgs. n.50/2016.

Con riferimento ad entrambe le procedure in deroga sono previste importanti novità:

-nel caso di aggiudicazioni al prezzo più basso, si procede all’esclusione automatica di cui all’art. 97 del D.Lgs. n.50/2016 anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5 (invece di 10);

non sono richieste garanzie provvisorie per la partecipazione alla procedura, salvo ricorrano particolari esigenze che devono essere indicate dalla stazione appaltante nell’avviso di indizione della procedura: in tale ultimo caso l’importo è dimezzato rispetto a quello indicato nell’art. 93 del Codice (di norma 2%).

 

2) MOTIVAZIONE DELL’AFFIDAMENTO

Per quanto riguarda la determina a contrarre semplificata e i requisiti specifici viene richiamato l’articolo 32, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 secondo il quale la determina a contrarre, o l’atto equivalente, deve contenere, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte del fornitore dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.

Occorre, inoltre, a nostro avviso, tener conto anche dei criteri di selezione e scelta del contraente delineati nelle Linee Guida Anac n. 4[3], pur sempre vigenti anche con riferimento alle procedure sottosoglia in deroga introdotte nel D. L. n. 76/2020, .

Per cui la stazione appaltante deve motivare adeguatamente in merito alla scelta dell’aggiudicatario, dando dettagliatamente conto: a) del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, b) della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, c) di eventuali caratteristiche migliorative offerte dal contraente, d) della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, e) del rispetto del principio di rotazione.

Sempre al fine di dare un’adeguata motivazione dell’affidamento, l’Anac suggerisce la possibilità di ricorrere alla comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o all’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni.

In ogni caso, pure in caso di affidamento diretto, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza.

Poi, per affidamenti di modico valore, o per affidamenti effettuati nel rispetto di apposito regolamento (ad esempio regolamento di contabilità) già adottato dalla stazione appaltante, che tiene conto dei principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di contratti pubblici, la motivazione della scelta dell’affidatario diretto può essere espressa in forma sintetica, anche richiamando il regolamento stesso nella determina ovvero nell’atto equivalente redatti in modo semplificato.

Invero, in un recente esame degli articoli del D. L. n.  76/2020 l’Anac[4] afferma, con riferimento agli affidamenti diretti, che: “L’estrema semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare, in modo semplificato, la scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente, va temperata alla luce dei richiamati principi. Anche in costanza di regime derogatorio, il principio di rotazione degli affidamenti, fa sì che, in caso di contratti rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quello precedente, l’affidamento al contraente uscente conservi carattere eccezionale e richieda un onere motivazionale più stringente. Inoltre, deve continuare a essere considerata una best practice la scelta della stazione appaltante di acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari e di procedere al confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.

 

3) PRINCIPI COMUNI NEGLI AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA

3.1) Articolo 1, comma 2, lett. b) D.L. n. 76/2020 – IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Nelle Linee Guida Anac n. 4 sono stati “standardizzati” una serie di principi che si ritiene debbano senz’altro essere rispettati nell’ambito delle procedure sottosoglia poc’anzi descritte, affidamento diretto e procedura negoziata: il principio di economicità, il principio di efficacia, il principio di tempestività, il principio di correttezza, il principio di libera concorrenza, il principio di non discriminazione e di parità di trattamento, il principio di trasparenza e pubblicità, il principio di proporzionalità, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, i criteri di sostenibilità energetica e ambientale, il principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi

Si tratta, infatti, di principi che trovano applicazione nella generalità dei casi, pur non essendo espressamente richiamati dal D.L. n. 76/2020: altrimenti il legislatore ne avrebbe espressamente escluso l’applicazione.

Tra questi assume rilievo il principio di rotazione richiamato nell’articolo 1, comma 2, lett. b), D. L. n. 76/2020 con riferimento alla procedura negoziata senza bando.

In tal caso si prevede il rispetto di un criterio di rotazione degli inviti che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, e l’individuazione degli operatori economici in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’elenco dei soggetti invitati è incluso nell’avviso sui risultati della procedura di affidamento.

COMMENTO – La lettera della norma non è molto chiara e lascia alcune perplessità circa la sua corretta interpretazione: a nostro avviso si potrebbe interpretare nel senso di un’attenuazione dell’applicazione della rotazione qualora le imprese non siano prossime alla stazione appaltante in termini territoriali. Rispetto, invece, ad eventuali dubbi che potrebbero sorgere circa la vigenza del principio di rotazione anche con riferimento all’ipotesi di cui all’articolo 1, comma 2, lett.a) D.L. n. 76/2020, ritieniamo che tale principio trovi applicazione anche nell’affidamento diretto, in quanto rientrante tra i principi comuni previsti nelle Linee Guida Anac n. 4, certamente applicabili in via generale.

 

  • INDAGINI DI MERCATO ED ELENCO FORNITORI

4.1) Articolo 1, comma 2, lett. b), D.L. n. 76/2020

L’articolo 1, comma 1, lett. b), D.L. n.76/2020 richiede il previo svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi fornitori per le procedure negoziate senza bando, diversamente da quanto previsto dall’art. 63 D.Lgs. n. 50/2016[5].

L’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento, al fine di valutare: 1) l’assetto del mercato, 2) i potenziali concorrenti, 3) gli operatori interessati, 4) le relative caratteristiche soggettive, 5) le soluzioni tecniche disponibili, 6) le condizioni economiche praticate, 7) le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di verificarne la rispondenza alle reali esigenze della stazione appaltante.

COMMENTO – La lettera della norma suggerisce di intendere la previsione come obbligatoria. Pertanto, riteniamo che le procedure negoziate indette con determina a contrarre adottata entro il 31 dicembre 2021 dovranno avere luogo previo svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi fornitori.  

 

  • CLAUSOLA SOCIALE

Il D. L. n. 76/2020 in sede di conversione ha integrato l’articolo 36, comma 1, D.Lgs. 50/2016 circa i contratti sotto soglia, aggiungendo il periodo: “Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50.”

Per cui per le procedure sotto soglia trova applicazione l’articolo 50, comma, D.Lgs. n. 50/2016 che impone l’inserimento di specifiche clausole sociali, volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, nei  bandi  di  gara, negli avvisi e negli inviti.

 

  • AFFIDAMENTI SOPRASOGLIA
    • Articolo 2, comma 1, D.L. n. 76/2020

Per gli AFFIDAMENTI SOPRASOGLIA, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021, si applicano le previsioni contenute nello stesso articolo 2 D.L. n. 76/2020.

 

  • TERMINI OBBLIGATORI DI CONCLUSIONE DELLE PROCEDURE e RESPONSABILITÀ DEL RUP E DELL’OE

L’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente deve avvenire entro 6 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento.

Il  mancato  rispetto  dei  termini suddetti, la  mancata  tempestiva  stipulazione  del  contratto  e  il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del Rup (responsabile unico del procedimento) per danno erariale. Qualora tali ritardi siano imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

COMMENTO – Anche in tale disposizione non è specificato in quali casi e come vada accertato il profilo dell’imputabilità del ritardo, cui si riconnette la risoluzione di diritto o l’esclusione in danno dell’operatore economico.

 

  • Articolo 2, comma 2, D.L. n. 76/2020 – PROCEDURE APPLICABILI

I CONTRATTI DI LAVORI, FORNITURE E SERVIZI SOPRA SOGLIA, inclusi i servizi di ingegneria e architettura, vengono affidati con le seguenti procedure:

procedura aperta o ristretta;

procedura competitiva con negoziazione (artt. 60 e 61 del Codice per i settori ordinari; artt. 123 e 124 del Codice per i settori speciali) o dialogo competitivo (art. 64 del Codice), previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti di legge.

Inoltre, in ogni caso, si applicano i termini ridotti secondo la previsione di cui all’articolo 8, comma 1, lettera c), del D.L. 76/2020.

 

  • Articolo 2, comma 3, D.L. n. 76/2020 – NUOVE FATTISPECIE PER UTILIZZO DELLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO DI CUI ALL’ARTICOLO 63 D.LGS. N.50/2016

Per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del D.Lgs. n. 50/2016 n. 50, la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del D.Lgs. n. 50/2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, può essere utilizzata, previa pubblicazione dell’avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente, nel rispetto di un criterio di rotazione, nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.

Sul punto l’Anac[6] ha sollevato alcune perplessità: “Sempre in relazione a tale aspetto, la norma stabilisce, al comma 3, che nel caso in cui i termini previsti dalle procedure ordinarie anche abbreviati non possono essere rispettati, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, per l’affidamento dei contratti pubblici, la procedura negoziata di cui all’art. 63 del Codice, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria. La disposizione introdotta collega l’estrema urgenza agli effetti negativi derivanti dall’emergenza sanitaria in corso o dal periodo di sospensione delle attività economiche derivanti dalla stessa, quale ragione che giustifica di per sé il ricorso alla procedura negoziata senza bando. Si tratta, come è evidente, di una disposizione che, pur condivisa da questa Autorità, si presta a margini interpretativi piuttosto ampi. Fermo restando quanto già detto sopra, si evidenzia al riguardo che la generica correlazione dell’estrema urgenza agli effetti della pandemia in corso, può consentire un ricorso diffuso alla procedura negoziata senza bando, lasciando un ambito di discrezionalità molto significativo in capo alle stazioni appaltanti sui casi in cui possono ritenersi sussistenti i predetti caratteri dell’estrema urgenza. La stazione appaltante dovrebbe comunque fornire adeguata motivazione in ordine all’impossibilità di rispettare i termini (già ridotti) delle procedure diverse da quella negoziata senza bando”.

 

  • Articolo 2, comma 3, D.L. n. 76/2020 – NUOVE FATTISPECIE PER UTILIZZO DELLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO DI CUI ALL’ARTICOLO 63 D.LGS. N.50/2016

La procedura negoziata di cui all’articolo 63 D.Lgs. n. 50/2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, può essere utilizzata altresì per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del D.Lgs. n. 50/2016, anche in caso di singoli operatori economici con sede operativa collocata in aree di preesistente crisi industriale complessa ai sensi dell’articolo 27 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, che, con riferimento a dette aree ed anteriormente alla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria da COVID-19 del 31 gennaio 2020, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni competenti un accordo di programma ai sensi dell’articolo 252-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato precisa che il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione, quale deroga procedurale, riveste carattere di “eccezionalità” rispetto all’obbligo di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale: sicché, costituisce principio ormai consolidato che la scelta di tale modalità, sebbene rientrante nell’alveo discrezionale della singola stazione sppaltante, richiede sia un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente[7], sia un onere motivazione specifico in capo alla medesima.

 

  • Articolo 2, comma 4, D.L. n. 76/2020 – PROCEDURA DEROGATORIA «GENERALE»

Il comma 4 dell’articolo 2, D.L. n. 76/2020 stabilisce disposizioni di deroga alla normativa vigente (fatti salvi i profili specificati) in relazione sia ai casi previsti dal comma 3 (COVID 19) sia ad una ampia serie di settori espressamente elencati, quali:

– edilizia scolastica e universitaria;

– edilizia sanitaria, giudiziaria e penitenziaria;

– infrastrutture per la sicurezza pubblica;

– infrastrutture per attività di ricerca scientifica;

– trasporti e infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti;

– interventi funzionali alla realizzazione del Piano Nazionale Energia e Clima (PNIEC);

– per i contratti relativi o collegati ad essi;

– interventi per la messa a norma o in sicurezza degli edifici pubblici destinati ad attività istituzionali, al fine di sostenere le imprese ed i professionisti del comparto edile, anche operanti nell’edilizia specializzata sui beni vincolati dal punto di vista culturale o paesaggistico, nonché per recuperare e valorizzare il patrimonio esistente.

Nei casi elencati le stazioni appaltanti, per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, e per l’esecuzione dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto:

  • delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159;
  • dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE;
  • dei principi di cui agli articoli 30 (Principi generali), 34 (CAM) e 42 (Conflitto di interesse) del Codice;
  • disposizioni in materia di subappalto.

 

  • Articolo 2, comma 5, D.L. n. 76/2020 – RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO

Per ogni procedura di appalto viene nominato un Responsabile unico del procedimento (Rup) che, con propria determinazione adeguatamente motivata, valida ed approva ciascuna fase progettuale o di esecuzione del contratto, anche in corso d’opera.

COMMENTO – Rispetto a tale previsione emergono alcune perplessità, perché, in primo luogo, non è chiaro quale genere di “validità” il Rup attribuisca alle fasi suddette, anche se non riteniamo che si tratti di una sorta di validazione (?) corrispondente a quella necessaria per i progetti.

Inoltre, non è chiaro a quale procedura si riferisca la norma: a tutte le procedure derogatorie, a quelle di cui al comma 4, ovvero anche a quelle di cui al comma 3.

 

  • Articolo 2, comma 6, D.L. n. 76/2020 – DIRITTO DI ACCESSO CIVICO

Gli atti delle stazioni appaltanti adottati ai sensi del presente articolo sono pubblicati e aggiornati nei rispettivi siti internet istituzionali nella sezione «Amministrazione trasparente» e sono soggetti alla disciplina di cui al D.Lgs 14 marzo 2013, n. 33 Nella medesima sezione sono pubblicati gli ulteriori atti indicati all’articolo 29, comma 1, del D.Lgs n. 50 del 2016.

 

  • Articolo 2-bis, D.L. n. 76/2020 – RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI IMPRESE (RTI)

Alle procedure di affidamento dei contratti pubblici sotto soglia e dei contratti pubblici sopra soglia, di cui agli articoli 1 e 2 del D.L. n. 76/2020, gli operatori economici possono partecipare anche in forma di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 3, comma 1, lettera u), del D.Lgs. n. 50/2016.

COMMENTO – La norma può costituire fonte di dubbi interpretativi: il richiamo all’articolo 3, comma1, lettera u), del D.Lgs. n. 50/2016 può essere infatti letto in un’ottica di semplificazione della procedura anche per l’operatore economico, per cui i raggruppamenti e le altre forme associative per la partecipazione degli operatori economici alle gare potrebbero essere costituiti anche mediante semplice scrittura privata non autenticata.

 

  • VERIFICHE ANTIMAFIA E PROTOCOLLI DI LEGALITÀ
    • Articolo 3, D.L. n. 76/2020

Sono state introdotte norme transitorie, applicabili fino al 31 dicembre 2021 che consentono alle pubbliche amministrazioni:

  1. a) di corrispondere ai privati agevolazioni o benefici economici, anche in assenza della documentazione antimafia, con il vincolo della restituzione laddove in esito alle verifiche antimafia dovesse essere pronunciata una interdittiva (comma 1);
  2. b) di stipulare contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture sulla base di un’informativa antimafia liberatoria provvisoria, valida per 60 giorni, con il vincolo del recesso se le verifiche successive dovessero comportare interdittiva antimafia (commi 2 e 4), fatto salvo il pagamento delle opere già eseguite ed il rimborso delle spese eseguite per la parte rimanente.

La disposizione consente di eseguire le verifiche antimafia attingendo alla Banca Dati Nazionale Unica Antimafia ed a tutte le banche dati disponibili (comma 3) e demanda al Ministro dell’Interno l’individuazione di ulteriori misure di semplificazione per le verifiche che competono alle prefetture (comma 5).

Continuerà ad applicarsi la disciplina generale del Codice antimafia di cui al D.Lgs. n. 159/2011 (comma 6), integrata dalla previsione di protocolli di legalità.

Il comma 7, intervenendo sul Codice antimafia, prevede che il Ministero dell’interno possa stipulare protocolli con le associazioni di categoria e grandi imprese, per l’estensione anche ai rapporti tra privati della disciplina sulla documentazione antimafia, attualmente limitata ai rapporti tra i privati e un interlocutore pubblico.

 

  • CONCLUSIONE DEI CONTRATTI
    • Articolo 4, D.L. n. 76/2020

L’articolo 4 del D.L. n. 76/2020 ha apportato alcune modifiche all’articolo 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016.

In virtù di tale intervento è ora previsto che, una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario, purché comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto.

Inoltre, la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto.

Le stazioni appaltanti hanno facoltà di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione.

 

  • RESPONSABILITÀ ERARIALE DEI FUNZIONARI PUBBLICI
    • Articolo 21, D.L. n. 76/2020

Limitatamente ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020 e fino al 31 dicembre 2021, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della Legge 14 gennaio 1994 n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta.

La limitazione di responsabilità prevista dal primo periodo non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente.

Pertanto, per le condotte poste in essere dai pubblici funzionari è stata prevista fino al 31 dicembre 2021 una limitazione della responsabilità erariale, non più punibile per colpa grave, ma solo per dolo, salva l’ipotesi di omissione o inerzia.

  • RICORSI GIURISDIZIONALI
    • Articolo 4, comma 2, D.L. n. 76/2020 – ONERE MOTIVAZIONALE DELLA SOSPENSIONE CAUTELARE

In caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento previste negli articoli 1 e 2, comma 2, del D.L: n. 76/2020, qualora rientranti nell’ambito applicativo dell’articolo 119, comma 1, lettera a), del Codice del Processo Amministrativo (CPA – D.Lgs 2 luglio 2010 n. 104), si applica l’articolo 125, comma 2, del medesimo Codice.

Il Giudice Amministrativo, in virtù dell’articolo 125, comma 2, CPA, è tenuto al rispetto di un particolare onere motivazionale sulla sua decisone cautelare: prima di sospendere l’affidamento, deve motivare circa l’impatto della sua pronuncia sull’interesse pubblico legato all’esecuzione dell’appalto.

COMMENTO – Il legislatore, sempre nell’ottica di garantire l’accelerazione dello svolgimento delle procedure di affidamento di appalti pubblici, ha inteso aggravare l’onere motivazionale della c.d. “sospensiva” pronunciata dal Giudice Amministrativo.

 

  • Articolo 4, comma 3, D.L. n. 76/2020 – LIMITI ALLA CADUCAZIONE DEL CONTRATTO

In caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di cui all’art. 2, comma 3, del D.L. n. 76/2020, relativo alle procedure di massima urgenza in deroga derivanti dalla pandemia da COVID 19 ovvero in caso di “lockdown”, si applica l’articolo 125 del CPA: quindi, oltre all’aggravamento dell’onere motivazionale nella pronuncia cautelare, per il Giudice Amministrativo è stabilito un limite alla caducazione del contratto in seguito all’illegittimità dell’aggiudicazione.

In virtù del rinvio all’articolo 125 cit., per le controversie relative ad infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi non si applica l’art. 122 CPA

Pertanto, se nelle more del giudizio innanzi al Giudice Amministrativo la stazione appaltante ha stipulato il contratto, questo non viene meno per effetto di un’eventuale sentenza di accoglimento del ricorso del Tar o del Consiglio di Stato.

 

  • Articolo 4, comma 4, lett. a), D.L. n. 76/2020 – MODALITÀ DI DEFINIZIONE DELLE CONTROVERSIE

L’articolo 4, comma 4, lett. a), D.L. n.76/2020 ha modificato l’articolo 120, comma 6, CPA con valenza generale per qualsiasi giudizio amministrativo.

Il giudizio, qualora le parti richiedano congiuntamente di limitare la decisione all’esame di un’unica questione, nonché in ogni altro caso compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessità della causa, è di norma definito in esito all’udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente.

 

  • 4, comma 4, lett. b), D.L. n. 76/2020 – PUBBLICAZIONE SENTENZE E DISPOSITIVI

L’articolo 4, comma 4, lett. b), D.L. n.76/2020 ha modificato l’articolo 120, comma 9, CPA accelerando i termini di deposito della sentenza.

Il Giudice Amministrativo deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio entro quindici giorni dall’udienza di discussione. Quando la stesura della motivazione è particolarmente complessa, il Giudice comunque è tenuto a pubblicare il dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro trenta giorni dall’udienza.

 

  • SERVIZI DI PULIZIA O LAVANDERIA IN AMBITO SANITARIO

(articolo inserito in sede di conversione)

  • 4-bis, D.L. n. 76/2020
  1. In considerazione dell’incremento dei costi derivanti dall’adeguamento alle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 nell’erogazione dei servizi di pulizia o di lavanderia in ambito sanitario o ospedaliero, nel caso in cui detto l’adeguamento determini un incremento di spesa di importo superiore al 20 per cento del prezzo indicato nel bando di gara o nella lettera di invito, le stazioni appaltanti, in relazione alle procedure di affidamento aggiudicate in data anteriore al 31 gennaio 2020, possono procedere, qualora non abbiano già provveduto alla stipulazione del contratto e l’aggiudicatario non si sia già avvalso della facoltà di cui all’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, alla revoca dell’aggiudicazione, ai sensi dell’articolo 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241. In tal caso, il provvedimento di revoca è comunicato all’aggiudicatario entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.
  2. In relazione ai contratti dei servizi di pulizia o di lavanderia in ambito sanitario o ospedaliero, in corso di esecuzione alla data del 31 gennaio 2020 ed ancora efficaci alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, le stazioni appaltanti possono procedere alla risoluzione degli stessi, ai sensi dell’articolo 108 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel caso in cui dall’adeguamento alle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 derivi un incremento di prezzo superiore al 20 per cento del valore del contratto iniziale. La risoluzione del contratto di appalto è dichiarata dalla stazione appaltante entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.
  3. In relazione ai contratti di cui al comma 2, resta ferma la possibilità di procedere alla loro modifica nei limiti e secondo le modalità di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

 

12) SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE DELL’OPERA PUBBLICA

  • Articolo 5, D.L. n. 76/2020

Fino al 31 dicembre 2021, in deroga all’art. 107 D.Lgs. n. 50/2016, la sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, anche se già iniziati, può avvenire – esclusivamente per il tempo strettamente necessario al loro superamento – per le seguenti ragioni:

  1. a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal Codice antimafia nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea;
  2. b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19;
  3. c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;
  4. d) gravi ragioni di pubblico interesse.

La sospensione è in ogni caso disposta dal Rup.

Sono poi previste diverse modalità di gestire le fattispecie contemplate dalla disposizione:

– nelle ipotesi di cui alla lettera a) si provvede ai sensi del comma 4 in materia di risoluzione di diritto del contratto e conseguente scelta delle modalità di prosecuzione, salva assoluta impossibilità di proseguire;

– nelle ipotesi di cui alle lettere b) e d), le stazioni appaltanti provvedono su determinazione del Collegio Consultivo Tecnico (su cui infra n. 13). Si prevede il termine di 15 giorni dalla comunicazione allo stesso Collegio Consultivo Tecnico della sospensione dei lavori, e di successivi 10 giorni per autorizzare la prosecuzione dei lavori, salva assoluta impossibilità di proseguire;

– nelle ipotesi di cui alla lettera c) il Collegio Consultivo Tecnico, entro 15 giorni dalla comunicazione della sospensione dei lavori ovvero della causa che potrebbe determinarla:

  • adotta una determinazione con cui accerta l’esistenza di una causa tecnica di legittima sospensione dei lavori;
  • indica inoltre le modalità, tra quelle indicate al comma 4 dell’art. 5 in commento, con cui proseguire i lavori e le eventuali modifiche necessarie da apportare per la realizzazione dell’opera a regola d’arte.

La stazione appaltante provvede nei successivi 5 giorni.

Il comma 4 dell’articolo 5 del D.L. n. 76/2020 prevede che nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo – ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa – non possa proseguire con il soggetto designato né, in caso di esecutore plurisoggettivo, con altra impresa del raggruppamento designato, ove in possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da realizzare, la stazione appaltante, previo parere del Collegio Consultivo Tecnico, dichiara senza indugio la risoluzione del contratto, in deroga alla procedura di cui all’art. 108, commi 3 e 4, del Codice dei contratti pubblici . La risoluzione opera di diritto.

In questi casi, la stazione appaltante provvede secondo una delle seguenti modalità:

  1. a) procede all’esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche;
  2. b) interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle medesime condizioni proposte dall’operatore economico interpellato;
  3. c) indìce una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera;
  4. d) propone alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera.

Quanto sopra si applica anche in caso di ritardo dell’avvio o dell’esecuzione dei lavori, non giustificato dalle esigenze descritte, che abbia una durata di compiuta realizzazione per un numero di giorni pari o superiore a 1/10 del tempo previsto o stabilito per la realizzazione dell’opera e comunque pari ad almeno 30 giorni per ogni anno previsto o stabilito per la realizzazione dell’opera, da calcolare a decorrere dal 17 luglio 2020.

 

  • COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO
    • Articolo 6, comma 1, D.L. n. 76/2020

Fino al 31 dicembre 2021, per i lavori relativi ad opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, è obbligatoria la costituzione presso ogni stazione appaltante di un Collegio Consultivo Tecnico.

Il CCT va costituito prima dell’avvio dell’esecuzione o comunque non oltre 10 giorni da tale data, oppure entro 30 giorni per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata.

Il CCT ha funzioni in materia di sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica (art. 5, D.L. n. 76/2020) e di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche che possono insorgere nel corso dell’esecuzione.

 

  • Articolo 6, comma 2, D.L. n. 76/2020 – I COMPONENTI DEL COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO

Il CCT è formato, a scelta della stazione appaltante, da tre componenti, o cinque in caso di motivata complessità dell’opera e di eterogeneità delle professionalità richieste, dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell’opera, tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto e alla specifica conoscenza di metodi e strumenti elettronici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture (BIM), maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca, oppure che siano in grado di dimostrare un’esperienza pratica e professionale di almeno dieci anni nel settore di riferimento.

 

  • Articolo 6, comma 3, D.L. n. 76/2020 – LE DECISONI DEL COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO

Le determinazioni del CCT di tale collegio hanno la natura del lodo contrattuale previsto dall’articolo 808-ter c.p.c., salva diversa e motivata volontà delle parti.

Inoltre, l’inosservanza delle determinazioni del CCT viene valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; l’osservanza delle determinazioni del CCT è causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo.

 

COMMENTO – Tale previsione è fonte di forti perplessità in merito alla natura giuridica e alla eventuale impugnabilità delle decisioni del CCT.

Non è chiarito, infatti, se le decisioni del CCT costituiscano lodo stante la presenza dell’esplicito riferimento all’art 808 ter c.p.c. ovvero se abbiano solo la natura di lodo e come tali, pertanto, vincolino comunque le parti. Se, infatti, le determinazioni costituissero lodo irrituale, la decisone del CCT sarebbe impugnabile dinnanzi al Giudice Civile, con l’effetto di dilazionare ulteriormente i tempi delle procedure. 

A nostro avviso, poiché il CCT costituisce un nuovo organo tecnico dotato di competenza qualificata che ha il compito di coadiuvare la stazione appaltante, di accelerare l’esecuzione dei lavori e fornire uno strumento di risoluzione di problematiche, le decisioni del CCT dovrebbero avere unicamente la natura (come prevede la lettera della norma) di lodo, e non costituire lodo: pertanto, non dovrebbero essere autonomamente impugnabili durante la fase di esecuzione dell’affidamento dinnanzi al Giudice Civile per le ipotesi di impugnazione previste per il lodo irrituale, ma eventualmente potrebbero essere censurate in caso di successiva azione civile avente ad oggetto l’esecuzione del contratto.

 

Sul punto l’Anac[8] illustra problemi interpretativi e applicativi in questi termini: “La nuova normativa risulta destinata ad introdurre nel nostro ordinamento uno strumento di risoluzione alternativa delle controversie modellato sulla figura del Dispute Board conosciuto dall’esperienza della contrattualistica internazionale (omissis). Nondimeno la disciplina contenuta nel decreto semplificazioni reca alcuni elementi che portano la disciplina stessa a discostarsi in più punti da questi modelli nazionali e internazionali, a cominciare dalla possibile obbligatorietà dell’impianto dell’organismo in oggetto, venendo a evidenziare conseguentemente significativi motivi di criticità.”.

E ancora sulla forma giuridica e sull’oggetto delle decisioni del CCT, l’Anac[9] prosegue: “quanto alla forma giuridica dell’esercizio delle funzioni, la previsione per la quale le determinazioni del CCT hanno la natura del lodo contrattuale previsto dall’art. 808-ter c.p.c. (seppure fatta salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti, e tuttavia senza alcuna previsione dei tempi di esercizio dell’opzione e in ogni caso non consentendo al singolo contraente di impedire l’esito effettuale predeterminato dal legislatore) si allontana decisamente anch’essa dalla richiamata esperienza del Dispute Board, ove le determinazioni del Board stesso, vincolanti o meno che siano per le parti, oltre ad essere sempre ricorribili, come essenziale elemento di garanzia per tutti gli interessi in gioco, mediante azione giudiziaria, possono avere valenza propedeutica rispetto al giudizio arbitrale. Da questo punto di vista, inoltre, la diretta riconduzione della funzione del CCT nell’alveo della funzione arbitrale (seppure dell’arbitrato irrituale) presenta evidenti profili di criticità sistemica.”.

Infine, l’Anac[10] conclude: “non sono chiari i rapporti tra il collegio costitutivo tecnico (nella attuale forma obbligatoria) e gli istituti dell’accordo bonario, dell’arbitrato o della transazione, per evitare forme di sovrapposizione.”.

Pertanto, l’articolo 6, comma 3, D.L. n. 76/2020 lascia irrisolte una serie di questioni giuridiche dai risvolti applicativi rilevanti.

 

  • ALTRE DISPOSIZIONI URGENTI
    • Articolo 8, D.L. n. 76/2020

In relazione alle procedure disciplinate dal D.Lgs. n. 50/2016, pendenti oppure avviate a decorrere dal 15 settembre 2020 e fino al 31 dicembre 2021, trovano applicazione una serie di disposizioni previste nell’articolo 8, comma 1, D.L. n. 76/2020:

  1. a) si prevede che è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza, nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 D.Lgs. n. 50/2016, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura;
  2. b) le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l’obbligo per l’operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare;
  3. c) in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza previste dalle disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016; nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza;
  4. d) le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione già adottati, a condizione che entro 30 giorni decorrenti dal 15 settembre 2020 si provveda ad un aggiornamento in conseguenza degli effetti dell’emergenza COVID 19.

I successivi commi dell’articolo 8, del D. L. n. 76/2020 contengono una serie di previsioni introdotte in un’ottica acceleratoria.

In relazione alle procedure per le quali sia scaduto entro il 22 febbraio 2020 il termine per la presentazione delle offerte, le stazioni appaltanti provvedono all’adozione dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione entro la data del 31 dicembre 2020.

Le stazioni appaltanti provvedono entro il 31 dicembre 2020 all’aggiudicazione degli appalti basati su accordi-quadro, che siano efficaci alla data del 17 luglio 2020, ovvero all’esecuzione.

Con riferimento ai lavori in corso di esecuzione alla data del 15 settembre 2020:

  1. a) il direttore dei lavori adotta il SAL (stato di avanzamento dei lavori) delle lavorazioni effettuate fino a quella data entro 15 giorni anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali;
  • il certificato di pagamento va emesso contestualmente e comunque entro 5 giorni dall’adozione del SAL;
  • il pagamento viene effettuato entro 15 giorni dall’emissione del certificato di pagamento;
  1. b) sono riconosciuti i maggiori costi derivanti dall’adeguamento e dall’integrazione, da parte del coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, del piano di sicurezza e coordinamento in attuazione delle misure di contenimento previste per l’emergenza sanitaria da COVID 19;
  2. c) ove il rispetto delle misure di contenimento impedisca, anche solo parzialmente, il regolare svolgimento dei lavori ovvero la regolare esecuzione dei servizi o delle forniture, ciò costituisce causa di forza maggiore ai sensi dell’art. 107, comma 4, D. L.gs. n. 50/2016 in materia di sospensione parziale dell’esecuzione.

 

  • RIEPILOGO DELLE MODIFICHE ED INTEGRAZIONI AL

CODICE CONTRATTI PUBBLICI

L’articolo 8, commi 5 e 6, del D.L. n. 76/2020 reca una serie di modifiche al D.Lgs. n. 50/2016 in tema di:

  • qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza (art. 38 CCP);
  • motivi di esclusione in relazione ad irregolarità relative al pagamento delle imposte e tasse ovvero di contributi previdenziali (art. 80 CCP);
  • livelli delle coperture assicurative contro i rischi professionali richieste dalle stazioni appaltanti (art. 83 CCP);
  • finanza di progetto (art. 183 CCP).

In sede di conversione sono state approvate modifiche in materia di:

  • operatori economici per servizi di architettura e ingegneria (art. 46 CCP);
  • raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari (art. 48 CCP);
  • clausole sociali e partecipazione di micro, piccole e medie imprese (art. 36 CCP);
  • forme speciali di partenariato per patrimonio culturale (art. 151 CCP);
  • partenariato pubblico privato per contratti di rendimento energetico e di prestazione energetica – EPC (art. 180 CCP);
  • riferimenti al Terzo settore ai sensi del decreto legislativo n. 117 del 2017 ( 30 e 59 CCP).

L’articolo 8, comma 6-bis, D.L. n. 76/2020, prevede – in considerazione dell’emergenza sanitaria COVID 19 e delle conseguenti esigenze di accelerazione dell’iter autorizzativo di grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale aventi impatto sull’ambiente, sulla città o sull’assetto del territorio – che, sino al 31 dicembre 2023, su richiesta delle amministrazioni aggiudicatrici, le Regioni possano autorizzare la deroga alla procedura di dibattito pubblico, previo parere favorevole della maggioranza delle amministrazioni provinciali e comunali interessate. In tal caso si consente, quindi, alle medesime amministrazioni aggiudicatrici di procedere direttamente agli studi di prefattibilità tecnico economica nonché alle successive fasi progettuali, nel rispetto delle norme del codice dei contratti pubblici. La disposizione prevede tale possibilità di deroga laddove le Regioni ritengano le suddette opere di particolare interesse pubblico e rilevanza sociale.

Ai sensi dell’articolo 8, comma 7, D.L. n. 76/2020 è stato prorogato al 31 dicembre 2021 il termine di sospensione dell’applicazione di talune norme del D.Lgs. n. 50/2016 – disposte dal D.L. n. 32/2019, c.d. “Sblocca cantieri” – concernenti, rispettivamente:

  • il divieto di c.d. “appalto integrato” (art. 59 CCP);
  • selezione dei componenti delle commissioni per la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico (art. 77 CCP).

Inoltre, sono state prorogate al 31 dicembre 2021 le disposizioni recanti l’estensione ai settori ordinari della possibilità di inversione procedimentale della verifica dei requisiti prevista attualmente soltanto per i settori speciali (art. 133, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016).

Ulteriori modifiche riguardano la disciplina concernente i pareri del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici.

 

  • DURC E DOCUMENTO RELATIVO A CONGRUITÀ INCIDENZA DELLA MANODOPERA
    • Articolo 8, comma 10 e 10-bis, D.L. n. 76/2020

Il comma 10 dell’articolo 8 D. L. n. 76/2020 prevede che la proroga della validità dei DURC, già stabilita dalla legislazione vigente per quelli in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio 2020, non sia applicabile quando sia richiesto di produrre il DURC – oppure di dichiararne il possesso o comunque quando sia necessario indicare, dichiarare o autocertificare la regolarità contributiva – ai fini della selezione del contraente o per la stipulazione del contratto relativamente a lavori, servizi o forniture previsti o in qualunque modo disciplinati dal D.L. 76/2020.

Quindi, viene meno l’ultrattività del DURC oltre la data del 31 luglio 2020 e per tale documento vale la normale scadenza. 

Il nuovo comma 10-bis dell’articolo 8, del D.L. n. 76/2020 prevede – per le procedure disciplinate dal Codice dei Contratti Pubblici – che al DURC sia aggiunto il documento relativo alla congruità dell’incidenza della manodopera, con riferimento allo specifico intervento. La disposizione demanda la definizione delle relative modalità di attuazione ad un decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, da adottarsi entro sessanta giorni dal 15 settembre 2020.

 

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1] Vedi: Anac, Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n.76 <<Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale>> in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione, del 4 agosto 2020, p. 5.

[2] Vedi: Formazione IFEL per i Comuni, Decreto semplificazioni Esame delle principali deroghe al codice dei contratti, a cura di Antonio Bertelli del 22.09.2020, Sito della Fondazione IFEL: https://www.fondazioneifel.it/documenti-e-pubblicazioni/item/download/4237_b60b321c4702b6dc76d1362a8f574ac9

[3] Vedi: Anac, Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, punto 4.3.

[4] V. Anac, op. cit., p. 4.

[5] Articolo 63 D.Lgs. n. 50/2016 – Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: “1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione, dandone conto con adeguata motivazione nel primo atto della procedura.

(omissis)

  1. Ove possibile, le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.”

[6] V. Anac, op. cit., pp. 8 e 9.

[7] Così, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 24.01.2020 n. 608 e sez. V, 08.08.2019 n. 5628.

[8] V. Anac, op. cit., p. 21.

[9] V. Anac, op. cit., p. 23.

[10] V. Anac, op. cit., p. 24.

Lo Studio Legale DAL PIAZ vince al TAR Piemonte: Sentenza n. 447/2023 in materia di elementi essenziali dell’offerta ed applicabilità del soccorso istruttorio nel Partenariato Pubblico Privato.

DECRETO LEGGE 18 APRILE 2019 N. 32

c.d. “DECRETO SBLOCCA CANTIERI”

 

LIMITE AL SUBAPPALTO DEL 40%:

la Sentenza n. 34 del T.A.R. per la Valle d’Aosta

pubblicata in data 03.08.2020

 

 

Ai sensi dell’art. 1, comma 18 del D.L. n. 32/2019 (convertito in L. n. 55/2019), in deroga alla previsione contenuta nell’art. 105 del Codice dei Contratti Pubblici[1] che fissa il limite del subappalto alla quota del 30% dell’importo complessivo del contratto, fino al 31 dicembre 2020, “il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

 

Con la sentenza n. 34 del 3.8.2020 del T.A.R. per la Valle d’Aosta ha disposto l’annullamento, ai sensi dell’art. 71 della Direttiva n. 2014/24/UE, della lex specialis di gara avente ad oggetto “l’affidamento del servizio di ventiloterapia domiciliare e dispositivi medici cosiddetti “equivalenti” destinato agli assistiti del Sistema Sanitario Regionale della Regione Autonoma Valle d’Aosta affetti da sindrome delle apnee ostruttive del sonno” nella parte in cui prevede, conformemente alla normativa nazionale di cui all’art. 1, comma 18, del c.d. “Decreto Sblocca Cantieri”, l’affidamento in subappalto ad una quota massima del 40% dell’importo complessivo della gara.

Segnatamente, il Collegio, in un contenzioso in cui lo Studio Legale DAL PIAZ assiste IN.VA S.p.a., Società di committenza regionale, riconoscendo il primato e la diretta applicabilità della normativa europea e delle statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia (di cui infra) e citando la recente Sentenza del Consiglio di Stato n. 389 del 16.01.2020, ha affermato la portata escludente della clausola in materia di subappalto e, pertanto, annullato il disciplinare di gara nella parte in cui prevede detta limitazione.

 

Il rapporto tra il diritto europeo e la normativa italiana: la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea

 

Il diritto europeo, ed in particolare la previsione contenuta nell’art. 71 della Direttiva n. 2014/24/UE in materia di appalti pubblici, poiché non contiene limitazioni, per l’appaltatore principale, in ordine alla possibilità di subappaltare a terzi l’esecuzione del contratto di appalto, si pone in netta contrapposizione rispetto a quanto stabilito dal Legislatore italiano prima nell’art. 105 del Codice dei Contratti Pubblici e, da ultimo, nell’art. 1, comma 18, del D.L. 32/2019, c.d. “Decreto Sblocca Cantieri”.

Sul punto, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha più volte affermato che una normativa nazionale non può vietare in modo generale e astratto, senza una valutazione effettuata caso per caso da parte della Stazione Appaltante, il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa del valore complessivo dell’appalto.

In particolare:

Sentenza “Tedeschi S.r.l.” del 27.11.2019, causa C-402/18: il Giudice europeo sottolinea il carattere astratto della previsione nazionale italiana (ex art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 – provvedimento abrogato dal D.Lgs. n. 50/2016), in contrasto con la Direttiva 2004/18/CE (ora abrogata dalla Direttiva 2014/24/UE), nella parte in cui impone un limite al ricorso ai subappaltatori “a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità degli eventuali subappaltatori e il carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe”; in ordine al dichiarato intento del Governo italiano di rendere la partecipazione agli appalti pubblici meno appetibile per le organizzazioni criminali e, conseguentemente, tutelare l’ordine pubblico, la Corte di Giustizia considera la suddetta limitazione quantitativa al subappalto eccessiva rispetto a quanto necessario per il raggiungimento dell’obiettivo (pt. nn. 38- 40–45);

Sentenza “Vitali S.p.a.” del 26.09.2019, causa C-63/18: “la normativa nazionale […] vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore” (pt. n. 40).

 

Alle medesime conclusioni, relativamente al limite del subappalto al 30% (ex art. 105 del Codice dei Contratti Pubblici), il Consiglio di Stato, nella Sentenza n. 389 del 16.01.2020, ha riconosciuto che il limite quantitativo posto “deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia”.

 

L’immediata applicabilità delle statuizioni contenute nelle sentenze interpretative della Corte di Giustizia

 

Con la Sentenza n. 113/1985[2], la Corte Costituzionale, al fine di garantire uniformità e certezza ai principi del diritto europeo in tutti gli Stati membri, ha statuito l’immediata e necessaria applicazione della disciplina contenuta nelle norme europee e nelle statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia.

Per l’effetto, in presenza di legge ordinaria dello Stato, “non importa se anteriore o successiva”, incompatibile con la normativa europea o con le pronunce del Giudice europeo, è onere delle Autorità nazionali (siano esse giurisdizionali o amministrative) risolvere il contrasto dando prevalenza alle seconde e disapplicando la prima.

Nel caso di specie, come altresì affermato dal T.A.R. per la Valle d’Aosta nella Sentenza n. 34/2020, considerata la primazia del diritto europeo e, specificatamente, della disposizione contenuta nell’art. 71 della Direttiva n. 2014/24/UE, deve essere riconosciuta la possibilità ai singoli operatori economici di “partecipare alle gare d’appalto ricorrendo al subappalto senza limiti quantitativi”[3].

 

ANAC: l’Atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019

 

A seguito dei succitati pronunciamenti della Corte di Giustizia europea e la conseguente necessità di adeguare la normativa italiana ai principi europei, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha inviato al Governo ed al Parlamento l’Atto di segnalazione n. 8 del 2019, presentando una proposta di modifica della normativa nazionale in grado di operare una compensazione degli interessi investiti dalla questione in oggetto e fornire alle Stazioni Appaltanti indicazioni normative chiare e concordanti.

In particolare, secondo l’ANAC, il Giudice europeo, con le predette sentenze, non ha inteso offrire agli operatori economici la possibilità di ricorrere al subappalto in via illimitata, bensì ha censurato il limite previsto dal diritto italiano in quanto eccessivo rispetto allo scopo perseguito (tutela degli interessi generali di ordine e sicurezza pubblica)[4].

Per l’effetto, l’ANAC ha proposto l’obbligo per la Stazione appaltante, in caso di imposizione di un limite quantitativo al subappalto, di offrire una adeguata motivazione in ordine alla scelta operata, soprattutto riferendosi allo specifico contesto di gara, al settore economico o merceologico di riferimento, al valore ed alla complessità dell’appalto ed all’eventuale esigenza di non parcellizzare l’appalto stante la necessità di prevenire rischi corruttivi o collusivi.

Inoltre, l’ANAC sostiene la possibilità di imporre ai concorrenti l’individuazione dei futuri appaltatori già in sede di offerta.

*

Dal quadro normativo e giurisprudenziale proposto in materia di subappalto, emerge chiaramente la necessità di un intervento del Legislatore nazionale, che ponga fine al contrasto esistente tra la disciplina europea e quella nazionale e che sia in grado di offrire alle Stazioni appaltanti una norma chiara, precisa e concordante, in grado di scongiurare eventuali contenziosi sul punto.

Quindi, l’esigenza di evitare infiltrazioni nella filiera degli appalti pubblici attraverso il ricorso al subappalto da parte della criminalità organizzata, recentemente ed ulteriormente dibattuta e sostenuta in occasione delle riforme introdotte al Codice dei Contratti Pubblici con il D.L. 16 luglio 2020 n. 76 (Decreto “Semplificazioni”), va salvaguardata mediante prescrizioni di altra natura e non imponendo un limite generale ed inderogabile al subappalto stesso.

Peraltro, sul punto il Legislatore si ostina a non intervenire con le dovute celerità ed attenzione, ingenerando incertezze nell’operato delle Stazioni appaltanti.

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1] Ai sensi dell’art. 105, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. […]. L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7.”;

[2] Corte cost., (ud. 19-04-1985) 23-04-1985, n. 113;

[3] T.A.R. per la Valle d’Aosta, Sentenza n. 34/2020, pubblicata in data 03.08.2020, par. 16;

[4] Sentenza “Vitali S.p.a.”, causa C-63/18, pt. nn. 37-38: “[…] la Corte ha già dichiarato che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici […]. Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo;

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