Con la sentenza 2 aprile 2025 n. 2776 il Consiglio di Stato, Sezione V, si è pronunciato in modo risolutivo in materia di affidamenti legali da parte delle Pubbliche Amministrazioni, stabilendo che anche tali incarichi – pur fondati sull’intuitus personae e su valutazioni fiduciariamente orientate – devono essere considerati appalti pubblici di servizi, sebbene “esclusi” dall’obbligo di gara ai sensi dell’art. 56 del D.Lgs. n. 36/2023.

Una scelta interpretativa netta, che da una parte finalmente chiarisce l’esclusione della gara per l’affidamento di un incarico legale ma, dall’altra, non manca di sollevare qualche dubbio specialmente laddove si estende in modo pieno agli incarichi legali la disciplina di tracciabilità e contribuzione ANAC, senza considerare appieno le peculiarità intrinseche della prestazione professionale forense.

Il contenzioso: l’iniziativa del Consiglio Nazionale Forense.

Il caso trae origine dal ricorso promosso dal Consiglio Nazionale Forense contro l’ANAC, volto a contestare:

• l’obbligo di comunicazione del Codice Identificativo di Gara (CIG);
• il versamento del contributo ANAC anche in riferimento agli incarichi di patrocinio legale affidati dalle P.A..

Secondo il Consiglio Nazionale Forense il patrocinio legale costituisce infatti una prestazione d’opera professionale autonoma, fondata su un rapporto di fiducia personale, difficilmente riconducibile alla logica negoziale propria degli appalti pubblici di servizi.
Di conseguenza, la sottoposizione di tali rapporti agli oneri amministrativi propri degli appalti costituirebbe una indebita compressione dell’autonomia professionale e della libertà di scelta dell’avvocato.

La sentenza ha invece respinto la questione, affermando la natura pubblicistica degli incarichi legali quantunque esclusi dalle regole ordinarie di gara.

Servizi legali: “esclusi” ma pur sempre “appalti pubblici”?

L’aspetto più critico della decisione risiede nella radicale assimilazione dei servizi legali agli appalti pubblici.

Il Consiglio di Stato, infatti, nega l’esistenza di una categoria di contratti “estranei” al Codice dei contratti pubblici, riconoscendo solo quella dei “contratti esclusi”.
Ne deriva che anche gli incarichi fiduciari devono rispettare taluni obblighi amministrativi, come il rilascio del CIG ed il pagamento del contributo ANAC, essendo comunque strumenti a titolo oneroso stipulati tra una P.A. ed un “operatore economico” ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b), dell’Allegato I.1 al D.Lgs. n. 36/2023.

Questa impostazione, pur formalmente lineare, suscita qualche perplessità:

• l’intuitus personae, elemento costitutivo del rapporto di patrocinio, viene sostanzialmente sacrificato a favore di una logica di controllo esterno;
• la natura strettamente personale della prestazione legale, fondata su requisiti come fiducia, competenza specialistica, conoscenza del contesto processuale, risulta difficilmente compatibile con la tracciabilità standardizzata o l’imposizione di oneri economici amministrativi, che costituiscono strumenti tipici della contrattualistica pubblica.

Non è secondario osservare che la stessa normativa (art. 56 D.Lgs. n. 36/2023) prevede per i servizi legali modalità di affidamento “peculiari”, proprio per tener conto delle loro caratteristiche atipiche rispetto agli appalti tradizionali di beni o lavori.

La funzione di vigilanza ANAC: necessità o appesantimento?

Un ulteriore profilo problematico riguarda la confermata estensione della vigilanza dell’ANAC anche agli incarichi di patrocinio legale.

La sentenza richiama il disposto dell’art. 222, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui la vigilanza si estende a tutti i contratti pubblici, compresi quelli “esclusi”.

Se da un lato l’intento di garantire trasparenza e concorrenza minima appare pienamente condivisibile, dall’altro l’imposizione di obblighi formali, propri degli appalti standard, rischia di snaturare la funzione stessa della difesa tecnica. In particolare:

• l’obbligo di acquisizione del CIG e di contribuzione ANAC graverebbe anche su incarichi di modesto valore o su prestazioni particolarmente rapide o specifiche, per i quali l’appesantimento procedurale può risultare irragionevole;
• l’assenza di criteri obiettivi per calibrare l’intervento dell’ANAC sulla base della natura dell’incarico legale rischia di portare a un’applicazione eccessivamente rigida e uniforme, non rispettosa delle differenze di contenuto e finalità tra i diversi servizi professionali.

La scelta del Consiglio di Stato di applicare la disciplina generale di tracciabilità anche agli incarichi fondati sull’intuitus personae appare dunque idonea a risolvere alcune esigenze di vigilanza formale, soprattutto rivolte alla P.A., ma rischia di sacrificare valori fondamentali dell’ordinamento, quali l’autonomia della difesa tecnica e la libera determinazione sulla scelta del professionista più adatto al caso concreto.

Un breve excursus storico: dalla specialità dei servizi legali alla riconduzione agli appalti pubblici.

Storicamente, nel diritto amministrativo, i servizi legali – e in particolare gli incarichi di patrocinio – sono sempre stati considerati attività peculiari, non assimilabili agli appalti pubblici di servizi.

Già sotto il vigore del D.Lgs. n. 50/2016, si delineava una netta distinzione tra:

• contratti propriamente pubblici (lavori, forniture, servizi in senso stretto);
• prestazioni professionali, caratterizzate da elementi di personalità, fiducia e riservatezza.

La normativa europea (art. 10, lettera d), punti I e II) della Direttiva 2014/24/UE) aveva introdotto margini di esclusione specifica per alcuni servizi legali, ritenendo la particolare natura fiduciaria idonea a giustificare procedure semplificate o addirittura l’esclusione dall’obbligo di gara.

Tale tradizione, in Italia, aveva alimentato una giurisprudenza favorevole a riconoscere una certa autonomia agli incarichi legali, fondata:

• sull’intuitus personae;
• sulla funzione costituzionalmente garantita della difesa tecnica (art. 24 Cost.);
• sull’esigenza di riservatezza e specializzazione proprie del contenzioso.

Con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023 si è registrata una modifica sostanziale dell’impostazione.

L’art. 56 ha espressamente qualificato i servizi legali come contratti “esclusi”, ma comunque appalti pubblici.
La conseguenza è che, pur in assenza dell’obbligo di gara formale, l’affidamento deve rispettare:

• principi di trasparenza;
• rotazione degli incarichi;
• parità di trattamento;
• la vigilanza ANAC ai sensi dell’art. 222, comma 3, del Codice.

La sentenza n. 2776/2025 si inserisce in questo mutato contesto normativo, ma senza valorizzare appieno – si potrebbe osservare – la necessità di mantenere misure differenziate per prestazioni che, per loro natura, non sono assimilabili ad un appalto standardizzato.

Le prospettive future: verso un’interpretazione più equilibrata?

Alla luce delle criticità evidenziate appare auspicabile – pur nella vigenza della disciplina attuale – un’interpretazione sistematica e ragionevole della normativa, in grado di:

• garantire il rispetto dei principi di concorrenza e trasparenza;
• al contempo preservare le specificità degli incarichi legali rispetto agli appalti pubblici “standardizzati”.

Alcune possibili vie interpretative emergenti sono:

• applicazione flessibile della tracciabilità, prevedendo adempimenti semplificati per incarichi di modesta entità o per difese di urgenza;
• rotazione degli incarichi basata su criteri qualitativi e non esclusivamente economici;
• elenchi di avvocati accreditati come modalità di selezione compatibile sia con l’intuitus personae sia con i principi di trasparenza.

Un futuro intervento normativo, o almeno chiarimenti interpretativi, potrebbero poi meglio calibrare:

• l’obbligo di rilascio del CIG;
• il versamento del contributo ANAC;
• i margini di autonomia organizzativa delle PA nella gestione dei propri contenziosi.
  

Conclusioni.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 2776/2025 rappresenta sicuramente una tappa decisiva nella costruzione di un sistema di affidamenti pubblici ispirato a criteri di tracciabilità e di correttezza.
Tuttavia, essa non esaurisce il dibattito circa la necessità di preservare le peculiarità degli incarichi di patrocinio, che, per il loro contenuto e la loro funzione, meritano una disciplina che, pur ispirata ai principi generali di concorrenza e trasparenza, sia anche rispettosa delle esigenze di efficienza, fiducia e specializzazione proprie della difesa tecnica e della professione legale.