Con la recente Sentenza n. 594/2024 la III Sezione del Consiglio di Stato ha risolto il contrasto giurisprudenziale relativo al tanto discusso rapporto tra la disciplina sull’equo compenso di cui alla L. n. 49/2023 ed i rapporti contrattuali disciplinati dal Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 36/2023 (di seguito anche solo “Codice”) e, in particolare, gli appalti di servizi di ingegneria e architettura. Peraltro, la materia è stata recentemente oggetto di intervento legislativo ad opera del D.Lgs. 209/2024, recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” (di seguito “Correttivo”).

1. Il contrasto giurisprudenziale.

Il dibattito giurisprudenziale^[1] formatosi sull’argomento nel corso di circa due anni dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici è analiticamente riassunto nella Sentenza n. 483/2024 del TAR per la Calabria, Sez. distaccata di Reggio Calabria. In particolare, sono due i principali orientamenti:

• un primo, secondo il quale la disciplina sull’equo compenso troverebbe diretta applicazione anche alle procedure di affidamento dei servizi di ingegnerie ed architettura;
• un secondo, che sostiene l’incompatibilità tra i due sistemi normativi, con esclusione dell’applicazione delle regole sull’equo compenso alle procedure di gara regolate dal Codice.

1.1. Orientamento favorevole all’applicazione.

La prima tesi, riconducibile principalmente alle Sentenze del TAR Veneto, Sez. III, 03.04.2024 n. 632 e del TAR Lazio, Sez. V-ter, 30 .04.2024 n. 8580, valorizza la previsione contenuta nell’art. 8 del Codice, ove, oltre a sancirsi il divieto, salvo casi eccezionali, di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito, viene imposto, in via generale, alla pubblica amministrazione di “garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso”.

Richiamata la ratio sottesa alla L. n. 49/2023 – individuata nell’esigenza di tutelare i professionisti nell’ambito dei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli” -, l’orientamento in questione ha, inoltre, desunto ulteriori elementi a sostegno della sua applicabilità al settore dell’evidenza pubblica dall’interpretazione letterale ed analogica delle relative disposizioni, stante, in primis, l’espressa previsione della relativa operatività anche nei confronti della Pubblica Amministrazione. 

I sostenitori di tale tesi hanno affermato che, diversamente opinando, l’intervento normativo in questione risulterebbe privo di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale, rappresentando i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione nel mercato del lavoro attuale una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per le prestazioni di tale tipologia.

Peraltro, secondo tale orientamento, l’applicabilità della Legge sull’equo compenso non precluderebbe l’impiego del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in ragione del rapporto qualità/prezzo, poiché nelle gare per servizi di architettura o di ingegneria, ferma la non ribassabilità del corrispettivo, individuato dalla P.A. quale “prezzo fisso”, la competizione sul prezzo può comunque operare sulle altre voci che concorrono a determinarlo e, in particolare, sulla componente “spese ed oneri accessori”. 

Tale conclusione, oltre ad assicurare la coerente e coordinata applicazione dei due testi normativi, consentirebbe, sotto un diverso profilo, di escludere che la L. n. 49/2023 produca effetti anti concorrenziali o in contrasto con la disciplina dell’Unione Europea, rappresentando, piuttosto, il divieto di presentazione di offerte economiche al ribasso sulla componente del prezzo costituita dai “compensi” una tutela per i professionisti, a prescindere dalla loro nazionalità, in quanto “permetterà loro di conseguire un corrispettivo equo e proporzionato anche da un contraente forte quale è la Pubblica Amministrazione e anche in misura superiore a quella che sarebbero stati disposti ad accettare per conseguire l’appalto” (TAR Veneto, Sez. III, Sent. n. 632/2024).
L’inderogabilità della disciplina sull’equo compenso e, dunque, la natura imperativa delle previsioni contenute nella L. n. 49/2023 – che stabiliscono la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata -, comporta, altresì, l’eterointegrazione delle disposizioni di gara che, in via difforme, dovessero consentire la ribassabilità della componente in questione, trattandosi di profilo sottratto alla libera disponibilità delle Stazioni appaltanti.
Il rischio di una soluzione difforme da quella supportata, infatti, è che il professionista concorrente potrebbe essere tentato di abusare della nullità di tale protezione, volutamente presentando un’offerta inferiore ai minimi per così ottenere l’aggiudicazione e, una volta stipulato il contratto, far valere la nullità parziale al fine di attivare il “meccanismo” di cui al comma 6 dell’art. 3.

1.2. Orientamento sfavorevole all’applicazione.

Secondo la tesi opposta, sostenuta, tra l’altro, dal TAR Campania, Salerno, Sez. II, 16.07.2024 n. 1494 e dal TAR Calabria, Sez. distaccata di Reggio Calabria, 25.07.2024 n. 483^[2] , la predicata eterointegrazione della disciplina di gara con quella sull’equo compenso professionale sconterebbe “[…]i limiti intrinseci ed estrinseci di compatibilità o sovrapponibilità dei due impianti normativi (d.lgs. n. 36/2023 e l. n. 49/2023), che incidono su campi di materie e rispondono a finalità tra loro non perfettamente coincidenti ed omogenee”.

Infatti, il regime dell’equo compenso integra, senza derogarlo, “il sistema dei contratti pubblici, senza frustrarne la sostanza proconcorrenziale di derivazione euro-unitaria (artt. 49, 56, 101 TFUE, 15 della dir. 2006/123/CE), e, quindi, senza elidere in radice la praticabilità del ribasso sui corrispettivi professionali, la cui determinazione non è da intendersi rigidamente vincolata a immodificabili parametri tabellari, ma la cui congruità (in termini di equilibrio sinallagmatico) rimane, in ogni caso, adeguatamente assicurata dal modulo procedimentale di verifica all’uopo codificato, quale, appunto, quello dell’anomalia dell’offerta con riferimento al ribasso praticato sul corrispettivo dei servizi di progettazione”. In altri termini, il Codice dei contratti pubblici, tramite il subprocedimento di verifica di anomalia delle offerte, appresterebbe “meccanismi idonei ad evitare che le prestazioni professionali siano rese a prezzi incongrui, consentendo, nel contempo, alle amministrazioni di affidare gli appalti a prezzi più competitivi”.

In questo senso, quindi, deve essere interpretato l’art. 8, comma 2, del Codice il quale prevede che la Pubblica Amministrazione garantisce l’applicazione del principio dell’equo compenso, e l’articolo 41, comma 15, del Codice che fissa la modalità per l’individuazione dei corrispettivi da porre a base di gara facendo riferimento alle tabelle contenute nell’allegato I.13, nonché l’art. 108, comma 2, del Codice che individua, quale criterio di aggiudicazione per i servizi tecnici di importo pari o superiore a 140.000,00 euro, quello del miglior rapporto qualità-prezzo, garantendo un’adeguata valutazione dell’elemento qualitativo. 

Così interpretato, il quadro normativo di riferimento risulterebbe, dunque, coerente sia a livello nazionale che a livello europeo; a questo ultimo proposito, si è evidenziato che la previsione di tariffe minime non soggette a ribasso rischierebbe di porsi in contrasto con il diritto euro-unitario, che impone di tutelare la concorrenza (Corte di Giustizia, Sentenza del 04.07.2019, causa C-377/2017; Sentenza del 25.01.2024, causa C-438/2022).

A suffragare la tesi dell’incompatibilità tra i due sistemi normativi deporrebbe, inoltre, il rilievo che L. n. 49/2023 sarebbe applicabile ai rapporti professionali aventi ad oggetto prestazioni d’opera intellettuale di cui all’art. 2230 c.c. (contratto d’opera caratterizzato dall’elemento personale nell’ambito di un lavoro autonomo) e, più in generale, a tutti quei rapporti contrattuali caratterizzati dalla posizione dominante del committente, in cui è necessario ripristinare l’equilibrio sinallagmatico; laddove, invece, i contratti pubblici aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e architettura sarebbero normalmente riconducibili ai contratti di appalto ex art. 1655 c.c., con cui una parte assume l’organizzazione dei mezzi necessari e la gestione a proprio rischio.
Infine, il predicato meccanismo di eterointegrazione non apparirebbe “fondatamente invocabile a fronte del delineato quadro normativo, tutt’altro che univoco e perspicuo circa l’incidenza della disciplina in materia di equo compenso professionale sul regime dei contratti pubblici”.

2. La posizione dell’ANAC.

Anche l’ANAC si è occupata della questione in diverse occasioni. In particolare, con il Parere n. 101 in data 28.02.2024^[3] è stata chiamata a pronunciarsi su una procedura di gara finalizzata all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, nella quale l’operatore economico che abbia formulato una percentuale di ribasso che intacca anche il compenso professionale (oltre che le spese) sia da considerarsi anomala, e quindi da escludere, per violazione della normativa in tema di equo compenso.

L’Autorità, consapevole delle difficoltà interpretative, già in data 07.07.2023^[4] ha segnalato la questione alla Cabina di Regia, al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri e, per conoscenza, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, evidenziando la necessità di chiarire se attraverso la L. n. 49/2023 il Legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo nell’ambito delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura. Secondo l’Autorità, l’evidenziata incertezza sulle modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, unitamente ai principi della certezza del diritto, del legittimo affidamento e dell’autovincolo, impedivano l’eterointegrazione del bando di gara e, dunque, la possibilità di escludere i partecipanti per aver presentato un’offerta che, perfettamente aderente ai contenuti della lex specialis, era però non conforme alla L. n. 49/2023.

Anche in un successivo intervento l’ANAC ha continuato a sostenere l’inapplicabilità della Legge sull’equo compenso in materia di appalti integrati e di servizi di ingegneria e architettura poiché, in caso contrario, verrebbero privilegiati gli studi professionali più strutturati i quali, a parità di compenso, potrebbero sfruttare l’esperienza accumulata ed una maggiore efficienza organizzativa.

In particolare, secondo l’ANAC, la L. n. 49/2023, sebbene successiva al Codice, “non ha derogato espressamente allo stesso, ai sensi del relativo art. 227, e pertanto la stessa si applica ai contratti pubblici nell’ambito della relativa disciplina. D’altra parte, lo stesso art. 3, co. 3, della Legge n. 49/2023 stabilisce che non sono nulle le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che riproducono disposizioni o attuano principi europei”. Dal punto di vista comunitario, l’ANAC ha richiamato i noti precedenti giurisprudenziali (Corte di Giustizia, Sentenza del 4.7.2019, causa C-377/2017; confermata dalla Sentenza del 25.1.2024, causa C-438/2022) che hanno sancito il divieto di tariffe minime e massime in materia di compensi professionali; pertanto “la previsione di tariffe minime non soggette a ribasso rischia di porsi in contrasto con il diritto euro-unitario, che impone di tutelare la concorrenza”.

Infine, nel Parere funzione consultiva n. 40/2024 l’ANAC, dopo aver ribadito le considerazioni già espresse negli interventi precedenti, ha sottolineato che “la previsione di tariffe minime non soggette a ribasso rischia di porsi in contrasto con il diritto euro-unitario, che impone di tutelare la concorrenza. Come chiarito dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 4/7/2019, Causa C-377/2017, infatti, in materia di compensi professionali, l’indicazione delle tariffe minime e massime è vietata in quanto incompatibile con il diritto dell’Unione Europea, ma sono comunque ammesse deroghe per motivi di interesse pubblico, come la tutela dei consumatori, la qualità dei servizi e la trasparenza dei prezzi, posizione confermata dalla successiva sentenza del 25/1/2024, Causa C-438/2022 secondo cui le tariffe minime relative al compenso professionale degli avvocati devono essere disapplicate in quanto contrastanti con il principio di concorrenza”.

3. La risposta del Consiglio di Stato.

Con la recente Sentenza n. 594 del 27.01.2025 la III Sezione il Consiglio di Stato si è espressa sulla questione adottando una soluzione di compromesso che, pur ammettendo l’applicabilità del principio dell’equo compenso ai rapporti regolati dal Codice, esclude l’applicabilità tout court della disciplina prevista dalla L. n. 49/2023.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada è incontestato che non può predicarsi alcuna antinomia tra la disciplina dei contratti pubblici e la sopravvenuta disciplina sull’equo compenso. Piuttosto, quello che invece distingue le contrapposte posizioni sono i relativi corollari applicativi.

L’assunto merita però la giusta contestualizzazione a beneficio della ricostruzione sistematica della cornice normativa applicabile alla fattispecie. In primis il Consiglio di Stato osserva che i due plessi normativi in parola devono essere interpretati ed applicati in modo integrato e coordinato valorizzando le rispettive rationes legis, l’una proconcorrenziale per la disciplina sui contratti pubblici, l’altra di favor del professionista intellettuale per la disciplina sull’equo compenso.

Quindi, “il primo argomento da spendere contro la tesi dell’antinomia (e della conseguente eterointegrazione della lex specialis che ipoteticamente ammetta la ribassabilità dei compensi) deve prendere le mosse dalla disamina attenta del dato normativo: in primis, l’art. 1 della legge n. 49/2023 scolpisce la nozione di ‘compenso equo’ nella ‘corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente: […] per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, mentre l’art. 3, nell’apprestare il congegno della nullità di protezione delimita la nozione complementare di ‘compenso non equo e proporzionato all’opera prestata’ o, breviter, iniquo nella pattuizione di un compenso non ‘equo e proporzionato all’opera prestata, tenendo conto a tale fine anche dei costi sostenuti dal prestatore d’opera’ e precisa che ‘sono tali le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati con decreto ministeriale’”.

Segnatamente, il compenso equo è conforme ai compensi previsti dai Decreti Ministeriali di cui all’art. 9 del D.L. n. 1/2012, mentre il compenso è iniquo se risulta inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati con Decreto Ministeriale. I due meccanismi di parametrizzazione restano normativamente distinti, tanto che il rinvio all’art. 9 citato richiama, rispettivamente, un Decreto del Ministro vigilante per la determinazione dei parametri di liquidazione dei compensi da parte di un organo giurisdizionale (nel caso di specie si tratta del D.M. n. 140/2012), da impiegarsi anche ai fini dell’acclaramento del compenso iniquo, e un Decreto interministeriale (del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti) per la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria (nella specie, D.I. 17 giugno 2016).

Il D.M. n. 140/2012 stabilisce espressamente per le professioni dell’area tecnica un range di flessibilità in ragione della complessità della prestazione che tenga conto della natura dell’opera, del pregio della prestazione, dei risultati e dei vantaggi, anche non economici, conseguiti dal cliente, dell’eventuale urgenza della prestazione, di tal ché l’organo giurisdizionale può aumentare o diminuire il compenso di regola fino al 60 per cento rispetto a quello altrimenti liquidabile. Tale meccanismo rientra a pieno titolo nei “parametri per la liquidazione dei compensi” richiamati dall’art. 3 della L. n. 49/2023 e definisce una soglia minima (e massima) del compenso del professionista, al di sotto del quale scatta la qualificazione normativa di “compenso non equo” passibile di nullità di protezione. Invece, il D.I. 17 giugno 2016 non contempla alcun meccanismo di flessibilità limitandosi a recepire la formula moltiplicatoria del D.M. n. 140/2012.

Pertanto, i due meccanismi divisati dal D.M. n. 140/2012 e dal D.I. 17 giugno 2016 pur recando un nucleo comune (la formula moltiplicatoria per il compenso) differiscono quanto a natura della fonte normativa, a scopi e struttura, legittimando una ricostruzione dicotomica nel senso che la prima fonte individua il minimum corrispettivo inderogabile (il compenso equo ribassabile sino al 60%), mentre la seconda individua il corrispettivo equo da porre a base di gara.

Così ricostruito il rapporto tra i due plessi normativi, secondo il Consiglio di Stato si dissolve ogni dubbio circa l’antinomia tra la disciplina sui contratti pubblici e quella sopravvenuta sull’equo compenso, la cui sfera di applicabilità è peraltro dichiaratamente estesa alle “prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”. Ne consegue che “la nozione di equo compenso applicabile alla contrattualistica pubblica deve essere riformulata più perspicuamente in termini di equo ribasso, nozione frutto dell’esegesi coordinata tra corrispettivo equo e proporzionato posto a base di gara e minimum inderogabile evincibile dal range di flessibilità del compenso liquidabile in ragione della complessità della prestazione dedotta nell’affidamento”.

Peraltro, la tesi del valore fisso e inderogabile dell’equo compenso per i professionisti negli appalti per i servizi di architettura e ingegneria, invece, incontrerebbe importanti limiti:

1. l’art. 8 del Codice evoca solo il “principio” dell’equo compenso, ma non postula una individuazione univoca e rigida, tanto da ammettere, sia pur eccezionalmente, ipotesi derogatorie di prestazioni pro bono;
2. la visione rigida del principio dell’equo compenso mortificherebbe la ratio proconcorrenziale che permea la contrattualistica pubblica, relegando il confronto competitivo ad uno spazio sostanzialmente virtuale sulle voci per spese e oneri accessori;
3. tale rigidità colliderebbe altresì con i canoni di necessità e proporzionalità dettati dalla Direttiva 2006/123/CE per la sottoposizione dell’esercizio di un’attività o servizio a requisiti limitativi tra cui, per l’appunto, “tariffe obbligatorie minime e/o massime che il prestatore deve rispettare”. 

Quindi, conclude il Consiglio di Stato sancendo che “l’approdo esegetico appena tratteggiato, compendiabile con una locuzione di sintesi nel senso dell’equa ribassabilità del compenso dei professionisti nell’ambito degli affidamenti dei servizi di architettura e ingegneria, conduce, per incidens, a concludere che non può configurarsi un contrasto tra la lex specialis e la disciplina imperativa tale da far luogo al meccanismo di eterointegrazione contrattuale ex art. 1376 e 1339 cod. civ. sposato in tesi dal primo giudice (cfr. in termini, anche il parere ANAC reso in sede precontenziosa con la delibera n. 101 del 28 febbraio 2024). Di contro, va rimarcato che la sede naturale della verifica dell’equo ribasso operato dagli offerenti rispetto agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati col d.m. n. 140/2012, unitamente alla verifica di sostenibilità giuridico-economica di tale ribasso va individuata in modo strutturale nel modulo subprocedimentale di verifica dell’anomalia dell’offerta demandata al RUP”.

4. La disciplina prevista nel “Correttivo” al Codice.

La questione affrontata dai Giudici di Palazzo Spada è stata, infine, risolta con l’entrata in vigore del Correttivo, che ha precisato il rapporto tra la disciplina prevista in materia di equo compenso e l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria^[5]. In particolare, con il Correttivo anche il Legislatore ha ritenuto di dover adottare una soluzione di compromesso, mediante la modifica del comma 15 dell’art. 41 del Codice ed il recepimento nell’allegato I.13. al Codice delle tabelle aggiornate dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività richieste, in ossequio ai principi dell’equo compenso e del libero accesso al mercato concorrenziale. 

Di primaria importanza è, però, l’introduzione dei commi da 15-bis a 15-quater dell’art. 41, altresì richiamati dall’art. 8 del Codice il quale, nella versione aggiornata, sancisce che “la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso secondo le modalità previste dall’articolo 41, commi 15-bis, 15-ter e 15-quater”.

Nel rinnovato quadro normativo, che prosegue l’iter, avviato da quasi due anni, di promozione dell’eccellenza progettuale con l’applicazione dell’equo compenso anche ai contratti pubblici, il Legislatore ha fissato limiti quantitativi precisi entro i quali gli operatori economici possono competere sul prezzo; in particolare:

• il comma15-bis dell’art. 41 limita il ribasso applicabile ai contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale sopra soglia comunitaria di cui all’art. 108, comma 2 lett. b), del Codice al 35% dell’importo posto a base di gara;
• il comma15-quater dell’art. 41 limita invece al 20% il ribasso applicabile agli appalti di servizi di ingegneria e architettura aggiudicati mediante la procedura di affidamento diretto di cui all’art. 50, comma 1 lett. b), del Codice.

Infine, il comma 15-ter dell’art. 41 del Codice prevede che per i contratti di servizi di ingegneria e di architettura sia obbligatoria la verifica delle offerte anomale; questo meccanismo consente di escludere automaticamente dalla gara le proposte che non rispettano il principio dell’equo compenso, nei limiti sopra esposti, garantendo così una maggiore correttezza nella valutazione delle offerte.