Con la Sentenza n. 6820 pubblicata in data 11.10.2021 il Consiglio di Stato ha posto fine alla querelle giudiziaria durata tre anni, ed avente ad oggetto la gara più importante a livello nazionale per l’affidamento in concessione (7 anni per un valore di € 242.049.948,00, con ulteriore proroga di 5 anni per un valore complessivo di € 414. 942.768,00) della gestione dei presidi ospedalieri liguri di Albenga e di Cairo Montenotte.
La Policlinico di Monza S.p.a., patrocinata dallo Studio Legale DAL PIAZ, ha così ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione all’Istituto Ortopedico Galeazzi di Milano (Gruppo San Donato), rimanendo l’unica concorrente utilmente classificata in gara.
- La storia.
Il primo giudizio innanzi al T.A.R. per la Liguria.
Con Decreto Dirigenziale n. 754 del 20.02.2018 la Regione Liguria ha indetto una “GARA EUROPEA A PROCEDURA APERTA PER L’AFFIDAMENTO IN REGIME DI CONCESSIONE DELLA GESTIONE DEI PRESIDI OSPEDALIERI Ospedale S. Charles – Bordighera, Ospedale S. Maria della Misericordia – Albenga, Ospedale S. Giuseppe – Cairo Montenotte”, suddivisa in due lotti autonomi, di cui il Lotto 2 riguarda gli Ospedali di Albenga e di Cairo Montenotte, da aggiudicare mediante applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del D.Lgs. n. 50/2016.
All’esito della procedura di gara (apertura e valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche), l’Istituto Ortopedico Galeazzi ha ottenuto 87,177 punti, contro i 83,39 della Policlinico di Monza, aggiudicandosi la prima posizione.
Successivamente all’espletamento “positivo” del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’Istituto Galeazzi, necessario dalle caratteristiche anormalmente basse della stessa offerta, ai sensi dell’art. 97 del Codice dei contratti pubblici, il RUP ha formulato la proposta di aggiudicazione in favore dell’Istituto, disposta con Decreto Dirigenziale n. 793 del 21.02.2019.
I.I. Il ricorso promosso dalla Policlinico di Monza.
La Policlinico di Monza, assistita dallo Studio Legale DAL PIAZ, ha presentato ricorso volto ad ottenere l’annullamento, previa adozione di misura cautelare, dell’aggiudicazione in favore dell’Istituto Galeazzi ed il subentro nel contratto eventualmente stipulato, poi integrato da motivi aggiunti di ricorso all’esito di una complessa fase di accesso agli atti della gara, conclusa soltanto a seguito dell’instaurazione del giudizio.
In particolare, la Policlinico di Monza ha sollevato un unico e complesso motivo di diritto articolato tre distinte censure:
- illegittimità dell’operato della Stazione Appaltante (Regione Liguria) per la mancata ostensione integrale della documentazione relativa alla gara;
- violazione della lex specialis di gara e della normativa del Codice dei contratti pubblici (in particolare, art. 22 del Disciplinare di gara, e art. 97 del Codice) nella misura in cui la verifica circa la congruità dell’offerta presentata dall’Istituto Galeazzi è stata condotta dal RUP senza il prescritto supporto di una Commissione;
- carenza tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria rispetto al requisito regionale prescritto per il personale di infermeria ed insostenibilità del margine operativo del 3% dalla stessa indicato.
Successivamente, preso atto della documentazione finalmente riversata in atti dalla Stazione Appaltante, la Policlinico di Monza, a mezzo ricorso per motivi aggiunti, ha promosso le seguenti nuove censure:
- insostenibilità dell’offerta economica proposta dall’Istituto Galeazzi in merito ai ricavi aggiuntivi prospettati ma non risultanti dalla copertura prevista dalla documentazione di gara (ricavi da ricoveri extraregionali, extrabudget, e altri ricavi sanitari derivanti dall’attivazione di ulteriori 10 posti letto, non previsti dalla legge di gara, presso l’Ospedale di Albenga, percorsi agevolati per pazienti solventi, e previsione di attività non presenti nell’assetto programmato dalla Regione o comunque vietate dalla legge), e correlata illegittimità per assenza di approfondita istruttoria in sede di verifica dell’anomalia da parte del RUP;
- mancata esclusione dell’offerta del Galeazzi, subordinata al verificarsi di condizioni future ed incerte, nonostante l’espressa previsione del divieto della c.d. “offerta condizionata” (art. 13 del Disciplinare di gara);
- violazione dell’art. 17 del Disciplinare di gara nella parte in cui l’Istituto Galeazzi ha giustificato la sussistenza del prescritto equilibrio economico-finanziario della propria offerta sulla base di ingenti ricavi aggiuntivi non realisticamente prospettabili alla luce dell’assetto accreditato delle due strutture ospedaliere;
- violazione di alcune “FAQ PRESIDI OSPEDALIERI” (nn. 5 e 29), in base alle quali spetta al solo concessionario domandare alla Stazione Appaltante una mutazione dell’attuale assetto accreditato delle strutture e, quindi, ottenere dei ricavi aggiuntivi determinati dalle attività correlate;
- violazione degli standard minimi e, quindi, insostenibilità organizzativa dell’offerta tecnica del Galeazzi relativamente al personale sanitario ed alla presenza di nurses nei reparti di anestesia.
I.II. La Sentenza n. 688/2019 del T.A.R. per la Liguria.
Con la Sentenza n. 688/2019 il T.A.R. per la Liguria ha statuito la fondatezza del ricorso promosso dalla Policlinico di Monza, annullando l’aggiudicazione in favore dell’Istituto Galeazzi.
In merito alla valutazione della “congruità, serietà e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse” (ex art. 22 del Disciplinare di gara), il Giudice Amministrativo ha confermato la necessità che la stessa dovesse essere condotta unitamente dal RUP e da una Commissione specificatamente nominata (“Il tenore della lex specialis è chiaro nell’imporre che la valutazione di anomalia dell’offerta sia svolta obbligatoriamente dal RUP con il supporto della Commissione”).
In ordine ai ricavi aggiuntivi prospettati in sede di offerta economica dall’Istituto Galeazzi, il Giudice Amministrativo, nonostante il riconoscimento della legittimità in generale di tali proposte, ha comunque accolto la tesi prospettata dalla Policlinico di Monza in quanto “il RUP non ha richiesto, come previsto dalla lex specialis di gara, ulteriori chiarimenti in ordine alla fondatezza, plausibilità e attendibilità del business model proposto dall’aggiudicataria”, di fatto accettando le giustificazioni del Galeazzi “senza chiedersi se i dati esposti nelle tabelle fossero, o meno, supportati da elementi tali da farne ritenere l’attendibilità”.
I.III. L’aggiudicazione in favore dell’Istituto Galeazzi
e la proposizione di un nuovo ricorso.
A seguito della predetta Sentenza, la Commissione giudicatrice ed il RUP hanno avviato nuovamente il sub-procedimento volto alla verifica dell’anomalia dell’offerta dell’Istituto Galeazzi, che si è concluso con l’adozione del Decreto Dirigenziale n. 27 in data 07.01.2020 recante nuovamente l’aggiudicazione della gara in favore del Galeazzi.
La Policlinico di Monza ha quindi notificato nuovo ricorso al T.A.R. per la Liguria censurando le analisi condotte dalla Stazione Appaltante circa la sostenibilità economica dell’offerta dell’aggiudicataria, relativamente, soprattutto, a due temi:
- insostenibilità delle previsioni di ricavo del Galeazzi associate all’attività extraregionale;
- sopravvalutazione dei proventi da attività in solvenza.
Il T.A.R. per la Liguria, con Sentenza n. 371/2020, ha nuovamente accolto le tesi della Policlinico di Monza annullando l’aggiudicazione in favore dell’Istituto Galeazzi poiché insostenibile (“Il business plan formulato dalla controinteressata si fonda su una serie di previsioni la cui attendibilità non risulta dimostrata... Orbene alla luce di questi dati, che sono quelli offerti dalla stessa controinteressata, ci si avvede della insostenibilità della previsione contenuta nel business plan della aggiudicataria […]”.
- Il giudizio innanzi al Consiglio di Stato.
Avverso la Sentenza n. 371/2020 del T.A.R. per la Liguria sia l’Istituto Galeazzi che la Regione Liguria hanno promosso appello innanzi al Consiglio di Stato (cause poi riunite per identità della sentenza impugnata, ex art. 96, comma 1, c.p.a.), per ottenere il rigetto del ricorso promosso in primo grado dalla Policlinico di Monza, e, quindi, la conferma dell’aggiudicazione al Galeazzi nelle more intervenuta.
In particolare, gli appellanti hanno censurato la pronuncia del Giudice Amministrativo sostenendo l’attendibilità delle stime prodotte in sede di gara dall’Istituto Galeazzi, e, comunque, pur nell’opinabilità delle valutazioni condotte dalla Commissione e dal RUP nella verifica di anomalia, hanno contestato il “sindacato sostitutivo” in concreto asseritamente esercitato dal T.A.R. rispetto alle valutazioni effettuate dagli organi della Stazione Appaltante, senza tuttavia disporre di una consulenza tecnico-economica.
II.I. La consulenza tecnica disposta dal Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato, rilevando la specificità dei mercati oggetto del contendere, e, quindi, la necessità che il controllo di legittimità richiesto venga condotto con l’ausilio della “scienza qualificata e specialistica di un consulente tecnico”, all’esito dell’udienza pubblica in data 10.12.2020 ha disposto l’assunzione di consulenza tecnica d’ufficio relativamente alle questioni che involgono: “1) l’attendibilità del valore della produzione complessiva per i pazienti fuori regione ipotizzata dal Galeazzi (20,9% e non 25% come erroneamente indicato in sentenza) rispetto al valore della produzione per cittadini liguri; 2) l’attendibilità dell’ipotesi dei proventi da attività solvente ipotizzati dal Galeazzi (previsti in complessivi € 23.731.000 per i 7 anni di durata della concessione)”.
Pertanto, il Collegio ha incaricato il Prof. Carmelo Marisca, docente di economia aziendale presso il Dipartimento di Economia dell’Università degli Studi di Messina, formulando specifici quesiti[1].
All’esito della consulenza tecnica, il Consulente incaricato ha depositato la relazione peritale finale, nella quale ha attestato che “non è possibile considerare l’Offerta economica [dell’Istituto Galeazzi] in una condizione di equilibrio e, pertanto, il piano economico, nel suo complesso, non può considerarsi attendibile”.
II.II. La Sentenza n. 6820/2021 del Consiglio di Stato.
In data 11.10.2021, il Consiglio di Stato ha pubblicato la Sentenza n. 6820 con la quale, come richiesto dalla Policlinico di Monza, ha disatteso la richiesta di rinvio formulata nelle more dalla Regione Liguria e basata sul presunto avvio del procedimento di revoca della gara per la concessione degli Ospedali di Albenga e di Cairo di Montenotte[2], ed ha definitivamente accertato l’anomalia e l’insostenibilità dell’offerta dell’Istituto Galeazzi annullando anche la seconda aggiudicazione.
Il Collegio, chiarendo preliminarmente che gli apprezzamenti tecnici compiuti dalla Commissione giudicatrice e dal RUP, diversamente da quanto sostenuto dalla Regione Liguria e dall’Istituto Galeazzi, comunque non si sottraggono al controllo di legittimità e ragionevolezza condotto dal Giudice Amministrativo, ha riportato in atti le risultanze della consulenza tecnica svolta dal Prof. Marisca, che “depongono per la sostanziale conferma delle conclusioni cui è giunto il giudice di prime cure” ( […]L’assunzione del rischio di gestione sta proprio a significare che le dinamiche della domanda restano a carico del concessionario. Il rischio, correlato al fattore tempo e alla variabilità della domanda, è tuttavia, come si confida d’aver chiarito, cosa diversa dall’anomalia legata all’erronea assunzione, alla base del business plan, di dati e prospettazioni non attendibili”). Ad oggi, quindi, la Policlinico di Monza risulta l’unica concorrente utilmente classificata in gara.
La Regione Liguria, tuttavia, insiste per revocare la gara, ed il Presidente della Regione ha dichiarato che “La sentenza del Consiglio di Stato è intervenuta dopo che la Regione Liguria ha avviato la procedura di revoca del lotto 2 della gara relativa all’affidamento ai privati della gestione degli ospedali di Albenga e Cairo. Gli effetti della sentenza non incidono quindi sulla decisione assunta dalla Regione. Si rimane in attesa di avere lettura oltre che del dispositivo anche delle motivazioni. Ma al momento la posizione dell’Ente resta invariata rispetto al futuro dei due presìdi ospedalieri (che rimarranno pubblici)” (La Stampa, Mercoledì 13 ottobre 2021: “Ospedali, revoca della Regione ora c’è il rischio di nuovi ricorsi”).
Ovviamente, stupiscono molto tali dichiarazioni, posto che nella Sentenza n. 6820/2021 il Consiglio di Stato, come sopra illustrato, ha ampiamente motivato le ragioni del rigetto degli appelli promossi dalla Regione Liguria e dall’Istituto Galeazzi: pertanto, tali ragioni dovrebbero essere ben conosciute dal Presidente della Regione. Inoltre, come noto a qualsiasi giurista, non risponde al vero che “Gli effetti della sentenza non incidono quindi sulla decisione assunta dalla Regione” atteso che il Collegio ha ben specificato (cfr. nota 2 alla pag. precedente) che il “semplice “avvio” del procedimento di revoca della gara per cui è causa non è infatti idonea a determinare alcun mutamento sul piano degli interessi rilevanti ai fini della procedibilità del giudizio”.
Infatti, se la Regione Liguria porterà effettivamente a termine il procedimento di revoca della gara, la Policlinico di Monza potrà certamente impugnare il relativo provvedimento, avendone senz’altro interesse anche in base alle motivazioni della Sentenza n. 6820/2021, e valutare la proposizione, contro la Regione Liguria, di azione per il risarcimento dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione della gara stessa.
Studio Legale DAL PIAZ
[1] Ordinanza n. 8445/2020 del Consiglio di Stato: “1) se il trend della mobilità interregionale dei pazienti (tra il Piemonte e la Liguria, ma anche, in generale, tra regioni del centro e del sud, e regioni del nord), unitamente alla leva che l’istituto Galeazzi potrebbe verosimilmente operare sui pazienti provenienti dal basso Piemonte è già gestiti dalla sede milanese dal Galeazzi, letti alla luce dell’investimento tecnologico che quest’ultimo dichiara di voler fare presso le sedi ospedaliere liguri, oggetto di causa, al brand di cui esso gode nel sistema sanitario nazionale e nel mercato della sanità privata, e agli altri eventuali aspetti logistici rilevanti, consentano di ritenere verosimile (secondo un giudizio probabilistico tipico delle scienze economiche) la prognosi di una produzione complessiva per i pazienti fuori regione del 20,9% in rapporto al valore della produzione per cittadini liguri. Nel caso di non verosimiglianza, quale sia, alla luce delle variabili indicate, una prognosi prudenziale ragionevole.
2) con riguardo alla cd attività solvente:
2.1.) se corrisponde al vero che i valori medi delle rette giornaliere di degenza in solvenza praticati dall’Istituto Galeazzi sono: €/die 700 per i ricoveri in DO [degenza ordinaria] (escluso il reparto di Ortopedia); €/die 500 per i ricoveri in DH [Day Hospital] (escluso il reparto di Ortopedia); €/die 1.500 per i ricoveri DO per il reparto di Ortopedia; €/die 800 per i ricoveri DH per il reparto di Ortopedia”;
2.2.) se il tasso di saturazione della degenza ordinaria prospettato dal Galeazzi per le strutture liguri (95%) costituisca prognosi attendibile avuto riguardo ai tassi di occupazione che si registrano oggi in Liguria e alla percentuale di occupazione della sede attuale dello stesso Istituto Galeazzi, calcolata con criteri oggettivi e coerenti,
2.3.) se, in ragione dei fattori sopra elencati, risulti attendibile la stima fatta dal Galeazzi in sede di business plan, in ordine ai proventi da attività solvente (complessivi € 23.731.000 per i 7 anni di durata della concessione)
2.4.) quale sia alla luce della congrua valorizzazione delle variabili indicate, una prognosi prudenziale ragionevole dei proventi da attività solvente.
3) se la prognosi ragionevole del valore della produzione complessiva per i pazienti fuori regione e dell’attività solvente, così come individuata alla luce delle risposte ai quesiti sub 1) e 2) determini l’inattendibilità dell’intero busines plan e delle previste condizioni di equilibrio, avuto riguardo ai costi e agli oneri dichiarati in sede di offerta”.
[2] Sentenza n. 6820/2021 del Consiglio di Stato: “Non può darsi seguito alla richiesta di rinvio della decisione formulata dagli appellanti. La circostanza del semplice “avvio” del procedimento di revoca della gara per cui è causa non è infatti idonea a determinare alcun mutamento sul piano degli interessi rilevanti ai fini della procedibilità del giudizio, né a ben vedere lo sarebbe stata la revoca stessa della gara, ove ritualmente e tempestivamente contestata. I principi di efficienza economicità e ragionevole durata del processo impediscono, del resto, di correlare la gestione di quest’ultimo alle evoluzioni – sempre possibili in ragione dell’inesauribilità del potere amministrativo – dell’azione amministrativa. Può dunque procedersi alla valutazione dei gravami”.